Jurisprudentie alarm: Zelfreiniging na ernstige beroepsfout geen sinecure!

8 jun 2020

De zaak

SQL Integrator B.V. (hierna: SQL) en twee zusterondernemingen maken deel uit van het CC Group-concern. Begin 2019 schrijven SQL en de twee zusterondernemingen elk separaat in op twee door de Staat der Nederlanden (hierna: de Staat) georganiseerde Europese openbare aanbestedingsprocedures voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers. Op 8 mei 2019 worden SQL en de twee zusterondernemingen uitgesloten van verdere deelname aan deze aanbestedingen. Volgens de Staat zijn de onderlinge gelijkenissen tussen de drie inschrijvingen dusdanig groot, dat onderlinge coördinatie en afstemming moet hebben plaatsgevonden, in strijd met de aanbestedingsvoorwaarden. De drie inschrijvers worden uitgesloten vanwege het begaan van een ernstige beroepsfout, een belangenconflict en het afleggen van valse (anti-collusie)verklaringen. SQL en de zusterondernemingen stappen niet naar de rechter om deze uitsluitingsbeslissingen aan te vechten.

In juni 2019 houdt de Staat wederom een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor het tijdelijk ter beschikking stellen van ICT-medewerkers. SQL schrijft in op deze aanbesteding, ditmaal als enige partij van het CC Group-concern. Vanwege de gemaakte fouten in de eerdere aanbestedingen, verklaart SQL in haar inschrijving dat zij in de afgelopen drie jaar een ernstige beroepsfout heeft begaan. SQL doet evenwel een beroep op zelfreiniging (art. 2.87a Aw 2012) en beschrijft een aantal maatregelen om haar betrouwbaarheid aan te tonen.

De Staat wijst het beroep op zelfreiniging af. Naar het oordeel van de Staat bagatelliseert SQL de ernst van de beroepsfout, aangezien zij de gemaakte fouten wijt aan het “onvoldoende beschikken over kennis en kunde van het toepasselijke aanbestedingsrecht” en “onjuiste externe advisering”. Aangezien het vereiste inzicht in de gemaakte fouten ontbreekt, komt de Staat niet toe aan een verdere beoordeling van de maatregelen van SQL. Wel merkt de Staat nog op dat veel maatregelen te prematuur zijn om de preventieve werking en de effectiviteit daarvan te kunnen beoordelen. SQL wordt uitgesloten. SQL vecht deze uitsluitingsbeslissing aan bij de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag. De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. SQL gaat in hoger beroep bij het Hof Den Haag.

Het Hof stelt voorop dat de aanbestedende dienst bepaalt of het bewijs voor zelfreiniging toereikend is. De rechter toetst daarbij of de aanbestedende dienst in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Een aanbestedende dienst mag niet alleen de zelfreinigingsmaatregelen op zichzelf beoordelen, maar ook onderzoeken of de inschrijver de oorzaken van het onrechtmatige gedrag onderkent en aanpakt. In dat verband mocht de Staat van SQL verwachten dat zij de schuld van haar handelen niet op derden afschuift en dus in zekere zin buiten zichzelf legt. Naar het oordeel van het Hof heeft de Staat in redelijkheid het beroep op zelfreiniging afgewezen, en wel om drie redenen:

  • SQL is tot tweemaal toe (bij twee verschillende aanbestedingen) in de fout gegaan;
  • de fouten hebben tamelijk recent plaatsgevonden (ongeveer een jaar geleden); en
  • veel maatregelen waren nog niet geïmplementeerd ten tijde van inschrijving.

Het Hof bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag.

Juridisch kader

  • Op basis van de zogenaamde uitsluitingsgronden kan een aanbestedende dienst inschrijvers uitsluiten van deelname aan een aanbesteding. Naast verplichte uitsluitingsgronden (art. 2.86 Aw 2012) zijn er ook facultatieve uitsluitingsgronden (art. 2.87 Aw 2012) die een aanbestedende dienst van toepassing kan verklaren door ze aan te vinken in het Uniform Europees Aanbestedingsdocument.
  • Een aanbestedende dienst die een facultatieve uitsluitingsgrond van toepassing verklaart, is daar strikt aan gebonden. Het begrip ‘facultatief’ ziet op de keuze (vooraf) om de uitsluitingsgrond al dan niet van toepassing te verklaren en niet op de keuze (achteraf) om de uitsluitingsgrond ook daadwerkelijk toe te passen.
  • Tot de facultatieve gronden voor uitsluiting behoort ook ‘de ernstige beroepsfout’. Een inschrijver kan worden uitgesloten indien de integriteit van de marktpartij in twijfel wordt getrokken, omdat de inschrijver in de uitoefening van zijn beroep een ernstige fout heeft begaan (in de drie jaar voorafgaand aan inschrijving).
  • Een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, heeft een mogelijkheid tot zelfreiniging. De inschrijver wordt in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat hij voldoende maatregelen heeft genomen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen.
  • De aanbestedende dienst moet restrictief omgaan met het stellen van de uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’, aldus de Gids Proportionaliteit.

Analyse / rechters aan het woord

  • Er geldt geen wettelijke beperking voor het aantal partijen uit één concern dat mag inschrijven op een aanbesteding. Een dergelijke beperking verhoudt zich ook niet goed tot de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht (HvJEU Assitur). De enkele omstandigheid dat inschrijvers tot hetzelfde concern behoren, is op zichzelf dus geen grond deze partijen uit te sluiten.
  • Eventuele afspraken tussen partijen uit één concern zijn ook niet verboden op grond van het mededingingsrecht. Vanuit mededingingsrechtelijk perspectief vormt een concern waarbij sprake is van 100%-relaties doorgaans een zogenaamde ‘economische eenheid’. Onderlinge afspraken binnen een economische eenheid worden niet aangemerkt als verboden afspraken tussen ondernemingen.
  • Een verbod op onderlinge (intra-concern) afstemming dient derhalve opgenomen te worden in de aanbestedingsdocumenten. Handelen inschrijvers in strijd met dat voorschrift, dan kunnen zij worden uitgesloten van de betreffende aanbesteding, alsmede – op grond van de uitsluitingsgrond ernstige beroepsfout (mits van toepassing verklaard) – van volgende aanbestedingen. Het betreft onrechtmatig gedrag van de betrokken marktdeelnemer, dat invloed heeft op zijn professionele geloofwaardigheid. Hierbij gaat het doorgaans om gedrag dat wijst op kwade opzet of nalatigheid van een zekere ernst (HvJEU Forposta).
  • Bepalen de aanbestedingsvoorwaarden dat een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan, wordt uitgesloten? Dan is er geen plaats meer voor een evenredigheidstoets. De inschrijver moet in dat geval ook daadwerkelijk worden uitgesloten (HvJEU Connexxion).
  • In de KPN-zaak kwalificeerde het niet melden van een ernstige beroepsfout (ACM-boetes wegens schendingen van de Telecommunicatiewet) als het afleggen van een valse verklaring. Voor het toepassen van een proportionaliteitstoets ten aanzien van deze uitsluitingsgrond bestaat geen ruimte, aldus het Hof Den Haag (KPN). Het afleggen van een valse anti-collusieverklaring kwalificeert doorgaans ook als ernstige beroepsfout. Let wel: niet elke (valse) verklaring is een ernstige beroepsfout. Zo beging een inschrijver die ten onrechte (maar per ongeluk) verklaarde dat voldaan was aan een gestelde solvabiliteitseis, geen ernstige beroepsfout (Rb Gelderland).

Tips en adviezen voor de praktijk

  • Sta toe dat inschrijvers die onderling met elkaar zijn verbonden (in een concern) afzonderlijk inschrijven op een aanbesteding. Laat hen wel verklaren dat hun inschrijvingen zelfstandig en onafhankelijk van elkaar tot stand zijn gekomen (in een anti-collusieverklaring). Zo blijft de eerlijke mededinging gewaarborgd. Onderzoek vervolgens de inschrijvingen wel op gelijkenissen. Stel bijvoorbeeld vast of de inschrijvingen inhoudelijk op elkaar lijken, dezelfde vorm hebben en of vergelijkbare referenties/oplossingen worden aangedragen.
  • Let op: in de veel gebruikte Model K-verklaring dient een inschrijver enkel te verklaren dat zijn inschrijving niet tot stand is gekomen onder invloed van een overeenkomst, besluit of gedraging in strijd met het Nederlandse of Europese mededingingsrecht. Intra-concern afstemming valt hier dus niet onder. De aanbestedende dienst dient dit dus zelf aan de verklaring toe te voegen.
  • Bouw ruimte in voor een evenredigheidstoets. Kies in de aanbestedingsvoorwaarden bijvoorbeeld voor de woorden: “Een inschrijving waarop een uitsluitingsgrond van toepassing is kan terzijde worden gelegd”, in plaats van: “(…) wordt terzijde gelegd”.
  • Vraag stevig door over een beroep op zelfreiniging. Stel vast wat de aard en de ernst van de fout is, of de fouten zich recentelijk hebben voorgedaan, of sprake is van een eenmalige fout of van een patroon van fouten, of de oorzaken van het (onrechtmatige) gedrag voldoende zijn onderkend en aangepakt, welke concrete maatregelen zijn genomen om de fout in de toekomst te voorkomen en of die maatregelen reeds geïmplementeerd zijn.
  • Heb je als inschrijver een ernstige beroepsfout begaan en wil je een beroep doen op zelfreiniging? Geef de fout ruiterlijk toe. Schuif de schuld niet af op andere partijen. Neem concrete (bij voorkeur reeds geïmplementeerde) maatregelen die geschikt zijn om verdere fouten te voorkomen. Vermijd termen zoals “we zijn voornemens om (…)” en “we zijn aan het onderzoeken of (…)”.

 

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.