Jurisprudentie Alarm | Winnende inschrijver uitgesloten na vertrek sleutelfunctionaris!

2 aug 2021

De Zaak

Rijkswaterstaat houdt een Europese niet-openbare aanbesteding voor onder meer het meerjarig in stand houden van het beheergebied van Rijkswaterstaat Zee & Delta, district Noord. Ten behoeve van het kwaliteitscriterium ‘Bijdrage aan beoogd eindresultaat en projectdoelstellingen door sleutelfunctionarissen’ biedt inschrijver KWS twee sleutelfunctionarissen aan, waaronder mevrouw [A] als sleutelfunctionaris projectmanagement. Tijdens een interview lichten de twee sleutelfunctionarissen hun bijdrage aan het project toe. Met succes, want KWS scoort maximaal op dit onderdeel.

Rijkswaterstaat is voornemens de opdracht te gunnen aan KWS. In de tussentijd heeft sleutelfunctionaris [A] echter haar arbeidsovereenkomst met KWS opgezegd. Pas na de bekendmaking van de gunningsbeslissing informeert KWS Rijkswaterstaat daarover, terwijl [A] op dat moment al ruim vijf maanden niet meer in dienst was bij KWS. Rijkswaterstaat besluit de inschrijving van KWS om deze reden alsnog terzijde te leggen. KWS start een kort geding.

De voorzieningenrechter oordeelt dat KWS terecht is uitgesloten. KWS heeft een hoge score toebedeeld gekregen op het voornoemde kwaliteitscriterium, mede dankzij een sleutelfunctionaris die niet meer in dienst is bij KWS. KWS kan haar bieding dus ook niet waarmaken op dit onderdeel. Bovendien wordt het KWS aangerekend dat zij Rijkswaterstaat willens en wetens op het verkeerde been heeft gezet door het vertrek van [A] pas ná de gunningsbeslissing aan Rijkswaterstaat te melden. Uit het voorgaande volgt dat Rijkswaterstaat – na kennisneming van het vertrek van [A] – op grond van het gelijkheids- en transparantiebeginsel gehouden was de gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van KWS (alsnog) als ongeldig terzijde te leggen. De vorderingen van KWS worden afgewezen.

Juridisch kader

  • Bij gerede twijfel over nakoming mag een aanbestedende dienst opheldering vragen over de inschrijving van de winnaar.
  • Het transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw 2012) kan meebrengen dat de plicht bestaat tot het nader verifiëren van de inschrijving van de winnaar bij gerede twijfel over de juistheid daarvan. Of sprake is van gerede twijfel, verschilt van geval tot geval. Louter vermoedens en speculaties van een afgewezen inschrijver zijn hiervoor onvoldoende.
  • Specifiek ten aanzien van de gunningscriteria bepaalt artikel 2:113a lid 2 Aw 2012 dat een aanbestedende dienst in geval van twijfel een inspanningsverplichting heeft om effectief de juistheid te controleren van de door de inschrijvers verstrekte informatie en bewijsmiddelen.

Rechters aan het woord

  • In een arrest uit 2013 oordeelde het Hof Amsterdam dat een aanbestedende dienst ook gehouden kan zijn tot nadere verificatie na bekendmaking van de gunningsbeslissing, bijvoorbeeld indien de als tweede geëindigde inschrijver voldoende onderbouwde twijfel zaait over de vraag of de winnende inschrijver wel aan zijn verplichtingen kan voldoen.
  • Ook de Overijsselse voorzieningenrechter oordeelde in 2020 dat als een afgewezen inschrijver tot op zekere hoogte aannemelijk maakt dat de (voorlopig) winnende partij zijn inschrijving niet zal kunnen waarmaken, van de aanbestedende dienst een effectief onderzoek mag worden verwacht om te verifiëren of sprake is van een reële inschrijving of niet. De rechter verwees daarbij naar het arrest eVigilo van het Hof van Justitie van de EU (HvJ EU). In dat arrest oordeelde het HvJ EU dat, indien de afgewezen inschrijver objectieve gegevens verstrekt op grond waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst kan worden betwijfeld, de aanbestedende dienst verplicht is alle relevante omstandigheden te onderzoeken.
  • In de rechtspraak zijn geen concrete eisen vastgelegd waaraan een door een aanbestedende dienst uit te voeren onderzoek moet voldoen. De enkele bevestiging van een inschrijver dat hij zal kunnen nakomen, zal in de praktijk vaak onvoldoende zijn. Zo oordeelde de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland in een vonnis uit 2018, onder verwijzing naar artikel 2.113a Aw 2012, dat de aanbestedende dienst de haalbaarheid van een door de inschrijver opgegeven maximale levertijd onvoldoende had onderzocht (“Het herhalen van een enkele verklaring zonder daarbij enige onderbouwing of enig bewijs te voegen maakt die verklaring immers niet sterker.”)
  • Van belang is voorts dat de aanbestedende dienst, conform artikel 2.56 Aw 2012, het door haar uitgevoerde onderzoek zorgvuldig documenteert, zoals de voorzieningenrechter van de Midden-Nederland oordeelde in een vonnis uit 2018.
  • Wanneer een aanbestedende dienst als gevolg van verificatie zijn gunningsvoornemen wijzigt, moet hij kunnen aantonen dat de winnende inschrijver zijn bieding niet kan waarmaken. De voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdambenadrukt dat alleen twijfel niet genoeg is (zie de JA! van 14 april 2020). Twijfel kan ook ontstaan wanneer uit LinkedIn-profielen en cv’s lijkt te volgen dat de medewerkers van een winnende inschrijver niet aan een functieprofiel voldoen. Op grond van het aanbestedingsrechtelijke transparantiebeginsel is dan nader onderzoek vereist (zie de JA! van 20 juli 2020).

Tips voor de praktijk

  • Met het indienen van een inschrijving verklaart een inschrijver dat hij in staat en bereid is om aan de gehele opdracht te voldoen. Als aanbestedende dienst moet je daar in beginsel op vertrouwen.
  • Indien er gerede twijfel ontstaat over de vraag of de beoogde winnaar zijn inschrijving kan waarmaken, dien je als aanbestedende dienst te onderzoeken of de winnende inschrijver al zijn verplichtingen zal (kunnen) nakomen.
  • Latere discussies kunnen mogelijk worden voorkomen door al in de aanbestedingsstukken, met name in het kader van de gunningscriteria, te vragen naar onderbouwingen en/of bewijsmiddelen ten aanzien van de aanbieding. Verifieer bijvoorbeeld of sleutelfunctionarissen op het moment van gunning nog steeds in dienst en inzetbaar zijn.
  • Kies je er als aanbestedende dienst voor inschrijvers te beoordelen op (de kwaliteit van) sleutelfunctionarissen? Neem dan in het contract een specifieke bepaling op dat de sleutelfunctionarissen gedurende de looptijd van de overeenkomst inzetbaar zijn, onder welke omstandigheden vervanging van sleutelfunctionarissen is toegestaan en welke procedure daarvoor gevolgd dient te worden. Schrijf ook expliciet voor dat een inschrijver de uitdiensttreding van een sleutelfunctionaris direct moet melden aan de aanbestedende dienst.

Over het Jurisprudentie alarm

AevesBenefit vat tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.