Jurisprudentie alarm: Voorkom schijn van vooringenomenheid beoordelingscommissie!

14 sep 2020

De zaak

De gemeente Nissewaard heeft een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure voor het ontwerpen, leveren en plaatsen van een nieuw skatepark georganiseerd en nodigt twee aanbieders, Nine Yards en SkateOn, uit een offerte in te dienen. De offertes worden beoordeeld op een kwalitatief criterium: het Plan van Aanpak.

Volgens de offerteaanvraag wordt de beoordelingscommissie gevormd door drie medewerkers van de gemeente en drie gebruikers van het skatepark. De onafhankelijkheid en onpartijdigheid van de beoordelingscommissie staat in deze zaak centraal. Tijdens de procedure wijst Nine Yards de gemeente per email namelijk op het feit dat:

  • Een lid van het beoordelingsteam in het verleden heeft samengewerkt met SkateOn;
  • Twee leden een liefdesrelatie hebben en de gemeente dit niet heeft gemeld.

Op verzoek van de gemeente gaat Nine Yards akkoord met een kleinere beoordelingscommissie van vijf personen. Uit de voorlopige gunningsbeslissing volgt dat de gemeente voornemens is de opdracht te gunnen aan SkateOn. Nine Yards is het hier niet mee eens en stapt naar de rechter. Naast de eerdere gronden draagt zij hiertoe het volgende aan:

  • De commissie was onvoldoende deskundig, nu twee leden geen ervaring hebben met de realisatie van skateparken;
  • De beoordeling heeft niet plaatsgevonden conform het voorschrift in de offerteaanvraag, met name doordat:
  1. De beoordeling wordt uitgevoerd door een commissie van vijf in plaats van zes leden;
  2. Een lid de laatste 10 minuten van de presentatie van Nine Yards via Zoom niet heeft gevolgd.

De voorzieningenrechter volgt de gemeente deels in haar verweer waarin zij zich beroept op rechtsverwerking. Aangezien Nine Yards uitdrukkelijk heeft ingestemd met de voortzetting van de procedure met een kleinere beoordelingscommissie, kan zij hierover nu niet meer klagen.

De voorzieningenrechter is echter van mening dat de gemeente zich de overige bezwaren van Nine Yards onvoldoende heeft aangetrokken. De voorzieningenrechter benadrukt dat Nine Yards voor het einde van de procedure niet wist wie de beoordelaars waren en daarom geen bezwaren kon aandragen tegen de betrokken personen. Rechtsverwerking is daarom niet op deze grond van toepassing.

Het gedeeltelijk afhaken van een lid bij de presentatie van Nine Yards maakt dat niet alle commissieleden op basis van dezelfde informatie hebben beslist. Hiermee is de schijn gewekt dat de gemeente zich onvoldoende heeft ingespannen om de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling van alle inschrijvers te verzekeren. Dit is nog meer van belang nu de subgunningscriteria uitsluitend kwalitatief zijn, waardoor (enige mate van) subjectiviteit inherent is aan de beoordeling. Hieruit volgt overigens niet dat de beoordeling zelf partijdig is geweest, maar wel dat de schijn hiervan is gewekt. Onder deze omstandigheden acht de voorzieningenrechter het juist dat een nieuwe beoordeling door een andere beoordelingscommissie plaatsvindt.

De rechter verbiedt de gemeente de opdracht op grond van de bekendgemaakte gunningsbeslissing te gunnen aan SkateOn en gebiedt de gemeente – voor zover zij nog tot gunning van de Opdracht wenst over te gaan – beide inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie.

Juridisch kader

  • In een meervoudig onderhandse procedure zoals hier aan de orde zijn het gelijkheidsbeginsel (artikel 1.8 Aw 2012) en het daarmee samenhangende transparantiebeginsel (artikel 1.9 Aw 2012) van toepassing. Uit deze beginselen volgen onder meer dat veel van de bepalingen die op Europese aanbestedingsprocedures van toepassing zijn, ook zo veel als mogelijk worden toegepast op procedures onder de Europese drempelbedragen. Dit geldt onder meer voor de bepalingen met betrekking tot de onafhankelijkheid van de beoordelingscommissie.
  • Op grond van artikel 7.7.13 Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) moet een aanbesteder passende maatregelen nemen om fraude, bevoordeling, corruptie en belangenconflicten tijdens de aanbestedingsprocedure doeltreffend te voorkomen, te onderkennen en op te lossen, om vervalsing van de mededinging te vermijden, de transparantie van de procedure te waarborgen en gelijke behandeling conform artikel 1.8 artikel van alle ondernemers te verzekeren.

Rechters aan het woord

  • Uit het Grossmann-arrest volgt dat een inschrijver zich proactief moet opstellen bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. De inschrijver moet zijn bezwaren duidelijk naar voren brengen in een zo vroeg mogelijk stadium, zodat eventuele onregelmatigheden desgewenst kunnen worden gecorrigeerd met zo min mogelijk consequenties voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure. Wanneer een inschrijver dit niet (tijdig) doet, verwerkt hij zijn recht om zich alsnog op de betreffende onregelmatigheden te beroepen tijdens een op de aanbestedingsprocedure volgende rechtszaak. Dit heet ‘rechtsverwerking’.
  • Enkel tijdsverloop levert geen grond op voor het aannemen van rechtsverwerking. Voor rechtsverwerking is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan:
  • de inschrijver gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat er geen onrechtmatigheden zijn in de aanbestedingsprocedure en de schuldeiser (de inschrijver) zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken (Rechtbank Midden-Nederland); of
  • de schuldenaar (de aanbestedende dienst) onredelijk zal worden benadeeld of verzwaard als de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken (Rechtbank Overijssel).
  • Enige mate van subjectiviteit bij beoordeling door een beoordelingscommissie kan niet worden voorkomen. Volgens het Gerechtshof Den Haag is het voldoende als de aanbestedende dienst maatregelen treft om de kans op schending van het gelijkheidsbeginsel te minimaliseren.
  • De Rechtbank Midden-Nederland oordeelt dat het enkele feit dat personen zeer betrokken zijn bij de aanbestedende dienst, nog wil niet zeggen dat zij daarmee deskundig zijn om inschrijvingen in een aanbestedingsprocedure te beoordelen. Dat ieder lid van de beoordelingscommissie een score heeft toegekend en dat deze scores vervolgens zijn gemiddeld, heelt het ontbreken van voldoende deskundigheid bij de beoordelingscommissie niet. Een dergelijke maatregel dient er alleen toe om de subjectiviteit die inherent is aan een beoordeling door deskundigen te objectiveren.
  • Het Hof van Justitie zegt tot slot het volgende: Wanneer een afgewezen inschrijver objectieve gegevens aanreikt op basis waarvan de onpartijdigheid van een deskundige van de aanbestedende dienst betwijfeld kan worden, dient de aanbestedende dienst alle relevante omstandigheden te onderzoeken die geleid hebben tot de vaststelling van het besluit tot gunnen van de opdracht. Dit met het doel om belangenconflicten te voorkomen, te herkennen en te beëindigen. Het uitvragen van informatie en bewijs bij inschrijvers kan onderdeel zijn van dit onderzoek.

Tips

  • Rechtsverwerking is niet van toepassing op een procedureel bezwaar na het moment van inschrijven, wanneer een inschrijver voorheen niet beschikte over bepaalde informatie of de aanbestedende dienst zelf de procedure wijzigt. Denk daarom goed na wat er wel en niet opgenomen moet worden in de aanbestedingsleidraad.
  • Zorg als aanbestedende dienst dat op voorhand duidelijk is welke personen met welke deskundigheid worden toegevoegd aan de beoordelingscommissie. De samenstelling mag niet beïnvloed worden door marktpartijen.
  • Onderzoek als aanbestedende dienst op voorhand of de beoordelaars individueel en de samenstelling als geheel de schijn zou kunnen wekken van vooringenomenheid.
  • Voor beoordelaars moet het duidelijk zijn dat zij professioneel en onafhankelijk moeten handelen gedurende de aanbesteding. Hier hoort ook volledige aanwezigheid bij presentaties en consensusvergaderingen bij.

Over het Jurisprudentie alarm

Vanaf 1 februari 2020 vatten wij tweemaal per maand een relevant arrest voor u samen. Hiervoor kijken we niet alleen kritisch naar het juridische kader maar zeker ook naar andere arresten die over hetzelfde onderwerp zijn gepubliceerd. Op deze manier helpen wij u het vaak snel wijzigende aanbestedingslandschap sneller en eenvoudiger in te passen in de inkooppraktijk van uw organisatie.

Binnen deze nieuwe werkwijze zijn wij een strategisch partnerschap aangegaan met Van Doorne Advocaten, notarissen & fiscalisten, het kantoor van de Rijksadvocaat en Het NIC. Met zeer ruime ervaring in het adviseren van waterschappen, onderwijsinstellingen, provinciale en gemeentelijke instellingen en andere publieke organen, waar het gaat om aanbestedingskwesties en ondersteuning bij aanbestedingsprocedures.

Wilt u ook de tweewekelijkse update ontvangen? Neemt u dan gerust contact met ons op via legal@aevesbenefit.com.