Brain Boost_header

Verslag Brain Boost: “Wezenlijke wijziging”

18 jun 2020

Op donderdagmiddag 11 juni 2020 vond alweer de dertiende Brain Boost van AevesBenefit plaats. Een webinar ditmaal, met als thema: de wezenlijke wijziging van overheidsopdrachten. Ondanks de wat ander omstandigheden dan normaal kijken wij ook ditmaal terug op een zeer geslaagde en inhoudelijk sterke sessie. Er werden zeer interessante ervaringen uitgewisseld en werd er kritisch gediscussieerd.

Wat kwam er ter sprake?

Het juridische kader van het leerstuk van de wezenlijke wijziging liep als een rode draad door de ontbijtsessie: van geschiedenis, via uitwerking (wettekst) tot interpretatie (jurisprudentie). Uiteraard kwam het arrest Pressetext (ECLI:EU:C:2008:351)  ter sprake: het arrest waarin het Hof van Justitie zich voor het eerst in 2008 expliciet uitliet over de gevolgen van een gewijzigde overheidsopdracht tijdens de looptijd van de overeenkomst. Maar uiteraard stond het in de Aanbestedingswet verankerde hoofdstuk 2.5 centraal. Dit hoofdstuk bevat de rechtsregels terzake van wijzigingen van overheidsopdrachten tijdens de looptijd van een afgesloten overeenkomst. In het eerste artikel van het hoofdstuk (art. 2.163a) wordt allereerst het rechtsgevolg vermeld indien er sprake is van een wezenlijke wijziging: opnieuw aanbesteden volgens de verplichtingen die voortvloeien uit hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet.

Vervolgens worden in art. 2.16b t/m 2.163f de uitzonderingen op de verplichting tot hernieuwde aanbesteding vermeld. Die uitzonderingen liepen wij door aan de hand van wettekst en praktijkvoorbeelden. Achtereenvolgens kwamen aan bod: de de-minimis, de herzieningsclausule, de aanvullende prestatie, de onvoorziene omstandigheid en de vervanging van opdrachtnemer.

Deze uitzonderingen hielden de gemoederen meer dan bezig. En dat is ook niet zo verwonderlijk, want de wetgever stelt, om een succesvol beroep te doen op een uitzondering, nogal wat voorwaarden. Deelnemers stelden naar hartenlust vragen en brachten casussen aan, hetgeen bijdroeg aan een levendige discussie.

Ook de zogenaamde Pressetext-criteria als opgesomd in art. 2.163g kwam natuurlijk aan bod. Die niet limitatieve opsomming van criteria die, indien eraan wordt voldaan, in ieder geval tot gevolg hebben dat er sprake is van een wezenlijk gewijzigde overheidsopdracht, mochten natuurlijk niet in het plaatje ontbreken.

Wij stonden ook stil bij wezenlijke wijzigingen tijdens de aanbestedingsprocedure of bij het opnieuw aanbesteden van een (gewijzigde) opdracht. In de praktijk, zo bleek ook in de discussie met de deelnemers, een heet hangijzer. Heel interessant om met de deelnemers

hierover van gedachten te wisselen. Enkel het draaien aan de knoppen van selectiecriteria wordt niet gezien als een wezenlijke wijziging, Dit advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts deed de nodige discussie ontstaan.

Overigens spraken wij ook nog over de vraag onder welke omstandigheden het is toegestaan om te gunnen aan de nummer 2 in rangorde, indien de partij aan wie in eerste instantie is gegund, om wat voor reden dan ook de opdracht niet kan continueren. Het arrest Politiepistolen (ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1638) laat zien dat gunning aan de nummer 2 niet zomaar kan plaatsvinden. Deze mogelijkheid moet zijn gecreëerd in de aanbestedingsstukken.

Een recent arrest van de rechtbank Rotterdam ontleed (ECLI:NL:RBROT:2019:7993). In dit arrest toetste de rechtbank de casus die voorlag zeer strikt aan de Pressetext-criteria (dat dus 12 jaar na data nog niet aan belang heeft ingeboet) en kwam tot de conclusie dat het opschuiven van de ingangsdatum van de overeenkomst met 1 jaar, een wezenlijke wijziging betrof die moest leiden tot een nieuwe aanbesteding.

De reden: deze nieuwe voorwaarde leidt tot andere kring van gegadigden, want denkbaar is dat partijen WEL hadden ingeschreven als ze geweten hadden dat er een andere termijn gold (want wellicht dan wel ruimte in orderportefeuille).

Tot slot spraken we over de omstandigheden waarin een beroep op dit leerstuk kans van slagen heeft, indien er sprake is van (gewijzigde) omstandigheden die veroorzaakt zijn door de Corona pandemie.

Tips & tricks

Do’s en don’ts:

  • Wijzigingen zijn veelal “voorzienbaar”. Een succesvol beroep doen op een wezenlijke wijziging conform de Aanbestedingswet is dan ook niet eenvoudig. Denk daarom bij het samenstellen van de aanbestedingsstukken goed na welke wijzingen zich voor kunnen doen en borg maximale speelruimte in je stukken. Denk aan een wachtkamerovereenkomst en herzieningsclausules.
  • Toets de wijziging aan de hand van deze volgorde:
    1. Uitzondering als genoemd in art. 2.163b t/m f van toepassing? Zo ja, dan geen sprake van een wezenlijke wijziging
    2. Toetsen aan de-minimis. Zo ja, dan geen sprake van een wezenlijke wijziging
    3. Pressetext criteria. Zo ja, dan wel sprake van een wezenlijke wijziging
  • Het is een misvatting dat in de praktijk altijd eenvoudig een beroep op de de-minimis kan worden gedaan. Let op: de wijziging an sich dient onder de relevante drempelwaarde te blijven. Wordt de drempelwaarde overschreden, dan slaagt een beroep op de de-minimis
  • Neem een op maat gemaakte herzieningsclausule op in het af te sluiten contract dat je voegt bij de aanbestedingsstukken. Let op: neem niet zomaar een algemene variant op in Algemene Voorwaarden of in het Inkoopbeleid. Immers, een herzieningsclausule dient duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig te zijn.
  • Er is geen verplichting een aanbestede opdracht ook daadwerkelijk te gunnen. De nieuwe opdracht dient in dat geval wezenlijk gewijzigd in de markt te worden gezet. Dit houdt in dat er in de scope van de opdracht en dus het bestek wijzigingen dienen te worden doorgevoerd. Met andere woorden: changing the rules of the game is niet voldoende.
  • Creëer de mogelijkheid van gunning aan de nummer 2 middels het opnemen van een wachtkamerovereenkomst bij de aanbestedingsstukken.

Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende Brain Boost staat gepland op 20 augustus 2020, om 14.00 uur en vindt plaats op kantoor van het NIC (Bogert 26, Eindhoven). Het onderwerp dat centraal staat: “Het motiveren van de gunningsbeslissing”.

Welke eisen stelt de Aanbestedingswet nu aan het motiveren van de gunning? Wat wordt verstaan onder ‘relevante redenen’ en welke grenzen worden door recente rechtspraak opgetrokken?

Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie wederom gegarandeerd!

Deelnemen? Stuur dan even een mailtje naar info@aevesbenefit.com