Brain Boost_header

Verslag Brain Boost: Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht

18 dec 2019

Op donderdagmiddag 12 december 2019 vond de elfde ‘Brain Boost’-sessie plaats, waarin het onderwerp ‘uitzonderingen op de aanbestedingsplicht’ centraal stond. Een interessant onderwerp, want de vraag in welke omstandigheden nu eens NIET hoeft te worden aanbesteed houdt iedere aanbestedende dienst regelmatig bezig.

Tijdens de bijeenkomst werden de volgende vragen beantwoord: in welke omstandigheden leidt horizontale en verticale samenwerking tussen aanbestedende diensten ertoe dat een opdracht niet hoeft te worden aanbesteed? Wat zijn hiervoor de criteria en relevante ontwikkelingen in de jurisprudentie? En hoe ver reikt het toepassingsbereik van artikel 2.32 en 2.33 Aanbestedingswet 2012, artikelen die omstandigheden beschrijven die, indien van toepassing, een enkelvoudig onderhandse aanbestedingsprocedure rechtvaardigen?

Wat kwam er ter sprake?

Publiek publieke samenwerking

Aanbestedende diensten werken op verschillende manieren samen. In bepaalde gevallen is de Aanbestedingswet 2012 niet van toepassing op deze vormen van samenwerking. Binnen deze samenwerking onderscheiden we diverse vormen, waarvan het vestigen van een uitsluitend recht, horizontale samenwerking en verticale samenwerking, tijdens deze Brain Boost allen uitvoerig aan bod kwamen.

Het vestigen van een uitsluitend recht

Binnen deze samenwerkingsvorm verleent de ene aanbestedende dienst aan een andere aanbestedende dienst een uitsluitend recht (alleenrecht) op basis waarvan opdrachten aan deze aanbestedende dienst kunnen worden verleend.

Voor een beroep hierop moet zijn voldaan aan:

(i) een aanbestedende dienst gunt een opdracht aan
(ii) een andere aanbestedende dienst
(iii) op basis van een uitsluitend recht dat
(iv) wettelijk of bestuursrechtelijk bekend is gemaakt
(v) en waarvan de bepalingen in overeenstemming zijn met het VWEU.

Deze vijf voorwaarden kwamen allen zeer uitvoerig ter sprake en ook werden diverse relevante arresten behandeld. Met name het arrest HvJ Betfair kwam uitvoerig aan bod, omdat dit arrest wel eens (onbedoeld?) een bom kan hebben gelegd op de mogelijkheid tot het vestigen van een uitsluitend recht, zonder voorafgaande aanbesteding. In haar uitspraak werpt het Hof van Justitie namelijk de vraag op of bij de verlening uitsluitende rechten een transparante procedure (lees: een aanbestedingsprocedure) moet worden gevolgd.

Hierover is het laatste zeker nog niet gezegd en geschreven.

Horizontale samenwerking

Een samenwerking tussen aanbestedende diensten is niet aanbestedingsplichtig wanneer aan enkele cumulatieve criteria wordt voldaan:

(i) Bij de overeenkomst zijn alleen aanbestedende diensten betrokken;
(ii) Er is geen sprake van enige particuliere inbreng en geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten;
(iii) De overeenkomst heeft als eigenschap dat het gaat om een echte samenwerking die de gezamenlijke vervulling van een openbare/gemeenschappelijke taak tot doel heeft; en
(iv) De samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.

Met name de criteria (iii) en (iv) leveren in de praktijk veel discussie op. De reikwijdte van termen als ‘vervulling van een openbare taak’ en ‘doelstellingen van algemeen belang’ werd duidelijk door een analyse van de relevante jurisprudentie.

Verticale samenwerking

Binnen deze samenwerkingsvorm (die ook wel wordt aangeduid als quasi-inbesteden) belegt een aanbestedende dienst de uitvoering van de taken bij een aan haar gelieerde zelfstandige rechtspersoon, waarover de aanbestedende dienst toezicht uitoefent als ware het een eigen dienstonderdeel.

Een beroep op deze samenwerkingsvorm slaag wanneer een aanbestedende dienst:

(i) Toezicht uitoefent over de zelfstandige rechtspersoon zoals op haar eigen diensten (toezichtcriterium);
(ii) Samenwerkt met een zelfstandige rechtspersoon die meer dan 80% van haar werkzaamheden voor de aanbestedende dienst verricht (merendeelcriterium);
(iii) Geen samenwerking aangaat met een zelfstandige rechtspersoon waarbinnen sprake is van participatie door privékapitaal.

Het Hof van Justitie heeft in een reeks arresten bepaald dat een overheidsopdracht die wordt verleend aan een gelieerde rechtspersoon onder omstandigheden niet (Europees) aanbestedingsplichtig is. Met de deelnemers bespraken we diverse praktijkvoorbeelden en kwamen we tot de conclusie dat in de praktijk al vrij snel aan de voorwaarden voor verticale samenwerking wordt voldaan.

Aan het einde van dit onderdeel werden de verschillende tussen besproken samenwerkingsvormen nogmaals benadrukt en werd aangegeven welke samenwerkingsvorm in welke situatie het beste kan worden toegepast.

Artikel 2.32 en 2.33 Aanbestedingswet 2012

Deze artikelen benoemen de omstandigheden waarin een enkelvoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (één op één gunnen) is toegestaan. Met name de reikwijdte van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 (mededinging ontbreekt om technische redenen) levert in de praktijk veel discussie op. Uit enkele recente arresten blijkt dat toepassing een succesvol beroep op deze uitzondering slechts zelden slaagt.

Daar staat tegenover dat artikel 2.33 sub b (aanvullende leveringen) kansen biedt voor aanbestedende diensten: indien een uitbreiding van een bestaande opdracht door de bestaande leverancier wordt verricht en niet langer dan 3 jaar duurt, kan een overeenkomst zonder aanbesteding worden verlengd. Hiervoor is wel van belang dat verandering van leverancier leidt tot evenredige technische moeilijkheden. Maar dat is een toets die in de praktijk niet tot onoverkomelijke problemen leidt.

Brain Boost advies

  • Er is veel ruimte voor samenwerking tussen overheden onderling en in een aparte rechtspersoon. Benut deze ruimte, waar mogelijk;
  • Samenwerken tussen overheden levert diverse schaalvoordelen op;
  • Vanuit het aanbestedingsrecht bezien is er meer ruimte voor samenwerking dan gedacht;
  • Houd rekening met obstakels vanuit andere rechtsgebieden, zoals de Wet Markt & Overheid, staatssteunregels, fiscaal- en aansprakelijkheidsrecht;
  • Samenwerkingsvormen liggen steeds vaker onder een vergrootglas (zeker in relatie tot Wet Mark en Overheid);
  • In de literatuur wordt regelmatig de vraag gesteld of het vestigen van een uitsluitend recht aanbestedingsplichting is. Houd rekening met deze ontwikkeling wanneer je overweegt een nieuw alleenrecht te verlenen;
  • Quasi-inbesteding biedt kansen, omdat in praktijk al vrij snel aan toezicht- en merendeelciriterium wordt voldaan;
  • De inbreng van privé kapitaal is bij horizontale en verticale samenwerking niet toegestaan;
  • Bij horizontale samenwerking is een overeenkomst niet noodzakelijk;
  • Toepassing van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw wordt niet snel aangenomen;
  • Artikel 2.33 sub b Aw biedt kansen!

Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende ‘Brain Boost’-sessie is gepland op 13 februari 2020, om 14.00 uur en vindt plaats op het kantoor van het NIC (Bogert 26, Eindhoven).

Tijdens deze Brain Boost kijken we terug op het jurisprudentie jaar 2019: welke uitspraken hebben het aanbestedingsrecht opgeschud en welke arresten dient u te kennen voor uw dagelijkse adviespraktijk? Wij vatten ze voor u samen en geven u concrete tips voor toepassing in de praktijk.

Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie (wederom) gegarandeerd!

Deelnemen? Stuur dan even een mailtje naar info@aevesbenefit.com

Brain Boost uitnodiging 13 februari