Verslag Brain Boost | Uitzonderingen op de aanbestedingsplicht

5 mei 2021

Inleiding

Op donderdagmiddag 22 april 2021 vond de negentiende ‘Brain Boost’ plaats. Dit keer een kennissessie die volledig in het teken stond van een aantal uitzonderingen op de aanbestedingsplicht. Een interessant onderwerp, aangezien het algemeen bekend is dat overheden bij het in de markt zetten van een opdracht gebonden zijn aan het aanbestedingsrecht. In beginsel moeten opdrachten met een waarde boven de Europese drempelbedragen dan ook Europees worden aanbesteed. Het is echter minder duidelijk in welke gevallen daar een uitzondering op gemaakt mag worden. Welke uitzonderingsprocedures bevat de Aanbestedingswet? Tijdens de Brain Boost komen deze uitzonderingen uitgebreid aan bod.

Wat kwam er ter sprake?

  • Uitgezonderde opdrachten

De Aanbestedingswet 2012 geeft een aantal goede mogelijkheden om opdrachten op basis van legitieme redenen uit te zonderen van de aanbestedingsplicht. Voorbeelden hiervan zijn opdrachten op het gebied van defensie en veiligheid en geheime opdrachten. Ook opdrachten voor aanleg, exploitatie of beschikbaar stellen van openbare elektronische communicatienetwerken kunnen uitgezonderd worden. Deze laatste is echter minder relevant nu de telecomsector geliberaliseerd is.

Aan bod kwam daarnaast de kansen die er liggen om onderzoeks- ontwikkelingsdiensten uit te zonderen van de aanbestedingsplicht. Belangrijk is om de verschillende CPV-codes te onderscheiden en na te gaan of de resultaten van de opdracht bestemd zijn voor de aanbestedende dienst en volledig door de aanbestedende dienst worden betaald. Er is ook besproken hoe om te gaan met onderzoeks- en ontwikkelingsdiensten waarbij de uitkomsten daarvan niet alleen door de aanbestedende dienst gebruikt worden, maar waar andere aanbestedende diensten ook van mee profiteren.

Tenslotte werd het onderwerp ´uitsluitende rechten´ behandeld als uitgezonderde opdracht. Binnen deze samenwerkingsvorm gunt de ene aanbestedende dienst een opdracht aan een andere aanbestedende dienst met een uitsluitend recht (ook wel: alleenrecht). In een dergelijk geval is de opdrachtverlening uitgezonderd van de aanbestedingsplicht, omdat door het uitsluitende recht te verwachten valt dat er geen concurrentie op de betreffende markt is. Een aanbestedingsprocedure is daarmee ‘nutteloos’.

Voor een beroep hierop moet zijn voldaan aan:

  1. Een aanbestedende dienst gunt een opdracht aan
  2. een andere aanbestedende dienst
  3. op basis van een uitsluitend recht dat
  4. wettelijk of bestuursrechtelijk bekend is gemaakt
  5. en waarvan de bepalingen in overeenstemming zijn met het VWEU.

Deze vijf voorwaarden kwamen allen zeer uitvoerig ter sprake en ook werden diverse relevante arresten behandeld. Met name het arrest HvJ Betfair kwam uitvoerig aan bod waaruit onder andere blijkt dat het uitsluitende recht op uitdrukkelijke en doorzichtige wijze verleend moet zijn met inachtneming van onder meer beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit.
De conclusie is dat deze uitzondering vooral geschikt is voor pure overheidstaken, zoals de uitoefening van openbaar gezag, afvalverwerking óf een dwingende reden van algemeen belang.

  • Quasi-inbesteden

Binnen deze samenwerkingsvorm (die ook wel gezien kan worden als verticale samenwerking) belegt een aanbestedende dienst de uitvoering van de taken bij een aan haar gelieerde zelfstandige rechtspersoon, waarover de aanbestedende dienst toezicht uitoefent als ware het een eigen dienstonderdeel.
Een beroep op deze samenwerkingsvorm slaagt wanneer een aanbestedende dienst:

  1. Toezicht uitoefent over de zelfstandige rechtspersoon zoals op haar eigen diensten (toezichtcriterium);
  2. Samenwerkt met een zelfstandige rechtspersoon die meer dan 80% van haar werkzaamheden voor de aanbestedende dienst verricht (merendeelcriterium);
  3. Geen samenwerking aangaat met een zelfstandige rechtspersoon waarbinnen sprake is van participatie door privékapitaal.

Het Hof van Justitie heeft in een reeks arresten bepaald dat een overheidsopdracht die wordt verleend aan een gelieerde rechtspersoon, onder omstandigheden niet (Europees) aanbestedingsplichtig is. Hieronder vallen onder andere de arresten Teckal, Parking Brixen en Stadt Halle. Met de deelnemers bespraken we diverse praktijkvoorbeelden en kwamen we tot de conclusie dat in de praktijk al vrij snel aan de voorwaarden voor verticale samenwerking wordt voldaan.

Aan het einde van dit onderdeel werden de verschillen tussen besproken samenwerkingsvormen nogmaals benadrukt en werd aangegeven welke samenwerkingsvorm in welke situatie het beste kan worden toegepast. Ook minder voorkomende samenwerkingsvormen zoals ‘opwaarts gunnen’ en ‘gunnen tussen dochters’ kwamen aan bod. Tenslotte is recente jurisprudentie op dit onderdeel behandeld.

  • Horizontale samenwerking

Een samenwerking tussen aanbestedende diensten is niet aanbestedingsplichtig wanneer aan enkele cumulatieve criteria wordt voldaan:

  1. Bij de overeenkomst zijn alleen aanbestedende diensten betrokken;
  2. Er is geen sprake van enige particuliere inbreng en geen enkele particuliere dienstverrichter wordt bevoordeeld tegenover zijn concurrenten;
  3. De overeenkomst heeft als eigenschap dat het gaat om een echte samenwerking die de gezamenlijke vervulling van een openbare/gemeenschappelijke taak tot doel heeft;
  4. De samenwerking wordt uitsluitend beheerst door overwegingen en eisen die verband houden met het nastreven van doelstellingen van algemeen belang.

Met name de criteria 3 en 4 leveren in de praktijk veel discussie op. De reikwijdte van termen als ‘vervulling van een openbare taak’ en ‘doelstellingen van algemeen belang’ werd duidelijk door een analyse van de relevante jurisprudentie waaronder twee recente zaken. Duidelijk werd dat samenwerking waarbij de ene aanbestedende dienst tegen een vergoeding van de werkelijke kosten taken voor de andere aanbestedende dienst verricht, geen vorm is van vrijgestelde horizontale samenwerking.
Concluderend werd nog stilgestaan bij de doelmatigheid van horizontale samenwerking en in het verlengde daarvan waarvoor deze uitzondering op de aanbestedingswet mogelijk is gemaakt.

  • Onderhands gunnen

Deze artikelen benoemen de omstandigheden waarin een enkelvoudig onderhandse aanbestedingsprocedure (één op één gunnen of onderhands gunnen) is toegestaan. De nadruk lag hierbij op de situaties waarbij opdrachten met een waarde bóven de Europese aanbestedingsdrempel onderhands gegund mogen worden. Artikel 2.32 en 2.33 Aanbestedingswet 2012 bieden hier mogelijkheden voor. Met name de reikwijdte van artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 (mededinging ontbreekt om technische redenen) levert in de praktijk veel discussie op. Uit enkele recente arresten blijkt dat toepassing een succesvol beroep op deze uitzondering slechts zelden slaagt.

Daar staat tegenover dat artikel 2.33 sub b (aanvullende leveringen) kansen biedt voor aanbestedende diensten: indien een uitbreiding van een bestaande opdracht door de bestaande leverancier wordt verricht en niet langer dan 3 jaar duurt, kan een overeenkomst zonder aanbesteding worden verlengd. Hiervoor is wel van belang dat verandering van leverancier leidt tot evenredige technische moeilijkheden. Maar dat is een toets die in de praktijk niet tot onoverkomelijke problemen leidt.
Ten slotte kan een mislukte aanbesteding onder voorwaarden aanleiding geven om onderhands te gunnen.

Brain Boost advies

  • Er is veel ruimte voor samenwerking tussen overheden onderling en in een aparte rechtspersoon. Benut deze ruimte, waar mogelijk;
  • Samenwerken tussen overheden levert diverse schaalvoordelen op;
  • Vanuit het aanbestedingsrecht bezien is er meer ruimte voor samenwerking dan gedacht;
  • Houd rekening met obstakels vanuit andere rechtsgebieden, zoals de Wet Markt & Overheid, staatssteunregels;
  • Samenwerkingsvormen liggen steeds vaker onder een vergrootglas (zeker in relatie tot Wet Markt en Overheid);
  • In de literatuur wordt regelmatig de vraag gesteld of het vestigen van een uitsluitend recht aanbestedingsplichtig is. Houd rekening met deze ontwikkeling wanneer je overweegt een nieuw alleenrecht te verlenen;
  • Quasi-inbesteden biedt kansen, omdat in praktijk al vrij snel aan toezicht- en merendeelciriterium wordt voldaan;
  • Toepassing van onderhands gunnen middels artikel 2.32 lid 1 sub b onder 2 Aw, wordt niet snel aangenomen;
  • Artikel 2.33 sub b Aw biedt kansen met betrekking tot onderhands gunnen!

Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende ‘Brain Boost’-sessie is gepland op 10 juni 2021 van 14.00 tot 16.00 uur en vindt plaats via Microsoft Teams. Het onderwerp dat centraal staat: “Gunningsmethodieken – hoe op de juiste wijze toe te passen?”.
Op basis van welke gunningsmethodiek verdeel je als aanbestedende dienst de punten tussen de inschrijvingen? Hoe doe je dat op de juiste wijze en belangrijker nog: wordt hiermee het doel dat je voor ogen hebt behaald? En wat is er waar van de stelling dat de keuze voor de gunningsmethodiek bij een Europese aanbesteding uiteindelijk de winnaar bepaalt?

Tijdens de training wordt allereerst het wettelijk kader besproken. Vervolgens passeren enkele veel gebruikte gunningsmethodieken de revue die, indien niet op de juiste wijze toegepast, tot verrassende en (vaak) ongewenste resultaten hebben geleid. De methodieken die in ieder geval ruimschoots aan bod komen zijn:

  • De Gewogen Factor Methode
  • Gunnen op Waarde
  • Value for Money

En wat is nu de laatste stand van zaken omtrent het toepassen van de relatieve beoordelingsmethode? Enkele recente adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts (504 en 554) en zeker ook een recente uitspraak van het Gerechtshof in Amsterdam, schijnen een nieuw licht op dit onderwerp.

Wissel je werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie is (wederom) gegarandeerd!
Deelnemen? Stuur dan even een mailtje naar info@aevesbenefit.com