Verslag Brain boost ontbijtsessie ‘wezenlijke wijziging’ – 15 maart 2018

21 mrt 2018

Op donderdagochtend 15 maart 2018 vond alweer de derde ‘Brain Boost ontbijtsessie’ plaats bij AevesBenefit. Het thema was: de wezenlijke wijziging van overheidsopdrachten. Wederom kunnen wij spreken van een zeer geslaagde en inhoudelijk sterke sessie. Met een lekker stevig ontbijt on the side en een presentatie die de juridische kaders schetste, werden er zeer interessante ervaringen uitgewisseld en werd er kritisch gediscussieerd.

Wat kwam er ter sprake?

Het juridische kader van het leerstuk van de wezenlijke wijziging liep als een rode draad door de ontbijtsessie: van geschiedenis, via uitwerking (wettekst) tot interpretatie (jurisprudentie). Uiteraard kwam het arrest Pressetext (ECLI:EU:C:2008:351) ter sprake: het arrest waarin het Hof van Justitie zich voor het eerst expliciet uitliet over de gevolgen van een gewijzigde overheidsopdracht tijdens de looptijd van de overeenkomst. Maar uiteraard stond het in de Aanbestedingswet verankerde hoofdstuk 2.5 centraal. Dit hoofdstuk bevat de rechtsregels terzake van wijzigingen van overheidsopdrachten tijdens de looptijd van een afgesloten overeenkomst. In het eerste artikel van het hoofdstuk (art. 2.163a) wordt allereerst het rechtsgevolg vermeld indien er sprake is van een wezenlijke wijziging: opnieuw aanbesteden volgens de verplichtingen die voortvloeien uit hoofdstuk 2 van de Aanbestedingswet.

Vervolgens worden in art. 2.16b t/m 2.163f de uitzonderingen op de verplichting tot hernieuwde aanbesteding vermeld. Die uitzonderingen liepen wij door aan de hand van wettekst en praktijkvoorbeelden. Achtereenvolgens kwamen aan bod: de de-minimis, de herzieningsclausule, de aanvullende prestatie, de onvoorziene omstandigheid en de vervanging van opdrachtnemer.

Deze uitzonderingen hielden de gemoederen meer dan bezig. En dat is ook niet zo verwonderlijk, want de wetgever stelt, om een succesvol beroep te doen op een uitzondering, nogal wat voorwaarden. Deelnemers stelden naar hartenlust vragen en brachten casussen aan, hetgeen bijdroeg aan een levendige discussie.

Ook de zogenaamde Pressetext-criteria als opgesomd in art. 2.163g kwam natuurlijk aan bod. Die niet limitatieve opsomming van criteria die, indien eraan wordt voldaan, in ieder geval tot gevolg hebben dat er sprake is van een wezenlijk gewijzigde overheidsopdracht, mochten natuurlijk niet in het plaatje ontbreken.

Wij stonden ook stil bij wezenlijke wijzigingen tijdens de aanbestedingsprocedure of bij het opnieuw aanbesteden van een (gewijzigde) opdracht. In de praktijk, zo bleek ook in de discussie met de deelnemers, een heet hangijzer. Heel interessant om met de deelnemers hierover van gedachten te wisselen. Enkel het draaien aan de knoppen van selectiecriteria wordt niet gezien als een wezenlijke wijziging, Dit advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts deed de nodige discussie ontstaan.

Overigens spraken wij ook nog over de vraag onder welke omstandigheden het is toegestaan om te gunnen aan de nummer 2 in rangorde, indien de partij aan wie in eerste instantie is gegund, om wat voor reden dan ook de opdracht niet kan continueren. Het arrest Politiepistolen (ECLI:NL:RBSGR:2012:BV1638) laat zien dat gunning aan de nummer 2 niet zomaar kan plaatsvinden. Deze mogelijkheid moet zijn gecreëerd in de aanbestedingsstukken.

Tips & tricks

Do’s en don’ts:

  • Wijzigingen zijn veelal “voorzienbaar”. Een succesvol beroep doen op een wezenlijke wijziging conform de Aanbestedingswet is dan ook niet eenvoudig. Denk daarom bij het samenstellen van de aanbestedingsstukken goed na welke wijzingen zich voor kunnen doen en borg maximale speelruimte in je stukken. Denk aan een wachtkamerovereenkomst en herzieningsclausules.
  • Toets de wijziging aan de hand van deze volgorde:
    1. Uitzondering als genoemd in art. 2.163b t/m f van toepassing?

Zo ja, dan geen sprake van een wezenlijke wijziging

  1. Toetsen aan de-minimis

Zo ja, dan geen sprake van een wezenlijke wijziging

  1. Pressetext criteria

Zo ja, dan wel sprake van een wezenlijke wijziging

  • Het is een misvatting dat in de praktijk altijd eenvoudig een beroep op de de-minimis kan worden gedaan. Let op: de wijziging an sich dient onder de relevante drempelwaarde te blijven. Wordt de drempelwaarde overschreden, dan slaagt een beroep op de de-minimis
  • Neem een op maat gemaakte herzieningsclausule op in het af te sluiten contract dat je voegt bij de aanbestedingsstukken. Let op: neem niet zomaar een algemene variant op in Algemene Voorwaarden of in het Inkoopbeleid. Immers, een herzieningsclausule dient duidelijk, nauwkeurig en ondubbelzinnig te zijn.
  • Er is geen verplichting een aanbestede opdracht ook daadwerkelijk te gunnen. De nieuwe opdracht dient in dat geval wezenlijk gewijzigd in de markt te worden gezet. Dit houdt in dat er in de scope van de opdracht en dus het bestek wijzigingen dienen te worden doorgevoerd. Met andere woorden: changing the rules of the game is niet voldoende.
  • Creëer de mogelijkheid van gunning aan de nummer 2 middels het opnemen van een wachtkamerovereenkomst bij de aanbestedingsstukken.

 Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende Brain Boost ontbijtsessie is gepland op 24 mei 2018, om 8.00 uur en vindt dit keer niet in Amsterdam plaats, maar in het Provinciehuis Noord-Brabant (Brabantlaan 1, ‘s-Hertogenbosch). Wederom staat het ontbijt en de koffie klaar. Het onderwerp dat centraal staat: ‘Het dynamisch aankoopsysteem’.

Welke meerwaarde kan een aankoopomgeving bieden voor uw organisatie en wat zijn nu eigenlijk gangbare aankopen? En is het rechtmatig om dit systeem te gebruiken voor opdrachten ten behoeve van inhuur van personeel?

Vanzelfsprekend komt het juridische kader ter sprake maar daar blijkt het zeker niet bij: de praktijkvoorbeelden van de inkopers staan centraal. De inkopers van de Provincie Noord-Brabant zullen in ieder geval hun praktijkervaring ten aanzien van dit onderwerp met u delen.

Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie (wederom) gegarandeerd.

Deelnemen? Vul onderstaand formulier in of stuur een mailtje naar info@aevesbenefit.com.

 

Aanmelding Brain Boost - 24 mei