Brain Boost_header

Verslag Brain Boost | Jurisprudentiejaar 2020 | donderdag 28 januari 2021

4 feb 2021

Op donderdagmiddag 28 januari 2021 vond de zeventiende ‘Brain Boost’-sessie plaats, waarin we terugblikten op het jurisprudentiejaar 2020. Een interessant aanbestedingsjaar was het, met in totaal 159 uitspraken. Kortom: genoeg te bespreken.

Wat kwam er ter sprake?

We startten met het samenvatten van het jurisprudentiejaar in cijfers. En dat leidde tot interessante inzichten. Want wat blijkt:

  • De kans dat een aanbestedende dienst een zaak wint waarin ze wordt gedaagd is 80%;
  • 52 keer werd er over het onderwerp ‘uitsluitingsgronden’ geprocedeerd;
  • Over de onderwerpen ‘verificatie van inschrijvingen’ en ‘beoordeling van gunningscriteria’ werd ook veelvuldig geprocedeerd.
  • 25% van alle rechtszaken handelden voor de rechtbank Den Haag;
  • Het Hof van Justitie EU heeft in 2020 14 uitspraken gepubliceerd;
  • De Staat met 22 keer het vaakst in een aanbestedingszaak is gedaagd.

Vervolgens bespraken we acht arresten, die allen een interessant licht wierpen op het aanbestedingsrecht. Zo bespraken we een zaak waar het vraagstuk van belangenverstrengeling van de beoordelingscommissie centraal stond en waarbij de Rechtbank Rotterdam maar weer eens benadrukte dat iedere schijn van belangenverstrengeling, in dit kader moet worden vermeden.
Een andere interessante uitspraak ging over een aanbestedingsprocedure voor het leveren, implementeren en onderhouden van een applicatie voor de basisregistratie van adressen en gebouwen. de verzorging van circulaire cateringdienstverlening. In deze zaak oordeelde de voorzieningenrechter dat er sprake was van een gebrekkig motivering van de gunningsbeslissing, omdat de aanbestedende dienst het nagelaten om, naast de puntenscores en de motivering daarop, ook tot een zekere hoogte duidelijk te maken wat de winnende inschrijver op bepaalde onderdelen beter heeft gedaan dan de bezwaar makende partij.

In een andere zaak maakte de rechtbank Gelderland maar weer eens duidelijk dat een gebrek in een UEA zich niet eenvoudig leent voor herstel. Een escape voor de inschrijver bij wie het gebrek is geconstateerd kan nog zijn dat uit het restant van haar inschrijver kan worden opgemaakt dat ze in feite anders bedoelt had. Maar in deze zaak bood dat voor de uitgesloten inschrijver geen soelaas.

Ook stonden we stil bij een arrest dat handelde over de verplichting tot het beschikbaar stellen van een tenderkostenvergoeding, en in welke gevallen daar, in het licht van de Handreiking Tenderkostenvergoeding, daar sprake van is. In deze zaak handelde de aanbestedende dienst rechtmatig omdat er, aldus Gerechtshof ’s-Hertogenbosch, op geen enkele wijze op enig moment het vertrouwen is gewekt dan een inschrijfvergoeding gerechtvaardigd zou zijn. Om die reden kon de bezwaar makende inschrijver er geen beroep op doen.

Omdat dit onderwerp nog vrij nieuw is en omdat aanbestedende dienst in de praktijk veelal worstelen met dit vraagstuk, gaven wij de deelnemers de volgende handvatten voor de praktijk mee:

  • Aanbestedende diensten mogen een vergoeding voor gemaakte tenderkosten in geval van intrekking van een aanbesteding niet op voorhand uitsluiten. Vermijd dus aanbestedingsvoorwaarden zoals: “De aanbestedende dienst mag de aanbesteding op elk moment beëindigen zonder dat inschrijvers aanspraak maken op een tenderkostenvergoeding.” Een dergelijke bepaling wordt sinds 1 juli 2020 geacht disproportioneel te zijn.
  • Een aanbestedende dienst die er toch voor kiest een tenderkostenvergoeding op voorhand uit te sluiten, zal dit deugdelijk moeten motiveren in de aanbestedingsstukken. Uit die motivering zal moeten blijken waarom de uitsluiting in het specifieke geval van de betreffende aanbesteding niet disproportioneel is. Hiervoor kan dus geen standaardtekst worden gebruikt.
  • Een aanbestedende dienst kan de aanspraak op een tenderkostenvergoeding wel beperken en omstandigheden benoemen waarbij inschrijvers aanspraak kunnen maken op een tenderkostenvergoeding (bijvoorbeeld: alleen bij intrekking na een in de aanbestedingsstukken gespecificeerde datum). Ook kan in de aanbestedingsstukken een maximum worden gesteld aan de hoogte van een eventuele tenderkostenvergoeding. Let wel: dergelijke beperkingen mogen niet disproportioneel zijn.
  • Indien een aanbesteding kort voor de inschrijfdatum (of voor het sluiten van de overeenkomst) wordt ingetrokken, zal per geval moeten worden beoordeeld of een tenderkostenvergoeding gerechtvaardigd is. Houd daarbij rekening met de aard van de aanbesteding, de kosten die gemaakt zijn en de omstandigheden waaronder de intrekking heeft plaatsgevonden.
  • Vraag de inschrijver, wanneer een tenderkostenvergoeding op zijn plaats is, de gemaakte kosten inzichtelijk te maken. Beoordeel aan de hand daarvan welke kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

Een minstens zo interessant arrest handelde over een aanbestedingsprocedure voor een opdracht inzake de herinrichting van een straat. De werkzaamheden zien op groen-, grond- en bijkomende werkzaamheden. Het betrof een meervoudig onderhandse aanbesteding conform het ARW 2016; op de aanbestedingsprocedure is de Aanbestedingswet 2012 van toepassing. Na bekendmaking van de gunningsbeslissing startte een afgewezen inschrijver een kort geding omdat hij vond dat hij op verschillende gunningscriteria te weinig punten heeft gekregen en daardoor de opdracht niet gegund heeft gekregen. Na het uitbrengen van de dagvaarding en het verstrijken van de Alcateltermijn voert de afgewezen inschrijver nog een aanvullend bezwaar aan met betrekking tot gunningscriterium 3 (‘Duurzaamheid’).

De voorzieningenrechter wijst de vorderingen af. Wat deze uitspraak interessant maakt is dat de rechter daarbij voorbij gaat aan het bezwaar met betrekking tot gunningscriterium 3 (‘Duurzaamheid’). Volgens de rechter kan dit bezwaar geen onderwerp zijn van de procedure, omdat dit pas ná het verstrijken van de Alcateltermijn (en daarmee: te laat) is aangevoerd.
Het komt vaker voor dat een klagende partij ter zitting een nieuw bezwaar aanvoert. Meestal wordt dat in strijd met de goede procesorde geacht en gaat de rechter daarom aan de inhoudelijke behandeling van zo’n bezwaar voorbij. In dit geval baseert de rechter zijn oordeel niet op de goede procesorde, maar op de Alcateltermijn. Hij hanteert de Alcateltermijn daarbij in feite als een vervaltermijn voor elk bezwaar afzonderlijk; bezwaren die na het verstrijken van de termijn aan de orde worden gesteld, neemt hij niet mee in zijn beoordeling van het geschil.

Een absolute uitsmijter deze middag betrof een arrest dat handelde over een aanbestedingsprocedure uit 2013. Centraal stond daar het feit dat een inschrijver aan wie de opdracht werd gegund, op het moment van het indienen van de inschrijving niet zelfstandig aan de geschiktheidseisen voldeed en bij inschrijving geen beroep deed op de bekwaamheid van een derde. Pas jaren later kwam de nummer twee van de aanbestedingsprocedure er middels een WOB verzoek achter dat er destijds door de aanbestedende dienst onrechtmatig is gehandeld. In deze zaak wordt dus maar weer eens bevestigd dat een gebrek in een aanbestedingsprocedure jaren na dato nog juridische gevolgen kan hebben.

Enkele tips die wij naar aanleiding van deze zaak meegaven:

  • Concretiseer in de aanbestedingsstukken op welke wijze en op welk moment een inschrijver moet aantonen dat hij over de bekwaamheid van een derde kan beschikken.
  • Controleer voor gunning zorgvuldig of de winnende inschrijver daadwerkelijk voldoet aan alle gestelde eisen en wees streng als dat niet het geval blijkt te zijn. Het ten onrechte gunnen aan een inschrijver die niet aan de eisen voldoet kan achteraf leiden tot een schadeclaim van een inschrijver die daardoor een opdracht misloopt.
  • Documenteer het onderzoek naar de juistheid van de offerte van een inschrijver zorgvuldig (conform artikel 2.56 Aw 2012), zodat achteraf controleerbaar is op welke gronden de aanbestedende dienst tot het oordeel is gekomen dat de inschrijver al dan niet voldoende heeft aangetoond dat hij zijn bieding kan waarmaken.
  • Vraag als aanbestedende dienst partijen die twijfels uiten over de geschiktheid van een (andere) inschrijving hun stellingen zo concreet mogelijk te onderbouwen aan de hand van bewijsstukken.

Volgende keer erbij zijn?
Van harte uitgenodigd! De volgende Brain Boost staat gepland op 11 maart 2021, om 14.00 uur en vindt plaats via Microsoft Teams.
Deze Brain Boost staat volledig in het teken van het aanbesteden van de inhuur van flexibel personeel. Meer informatie over deze Brain Boost vind je op onze website.