Brain Boost_header

Verslag Brain Boost: Jurisprudentiejaar 2019

20 feb 2020

Op donderdagmiddag 13 februari 2020 vond de twaalfde ‘Brain Boost’-sessie plaats, waarin we terugblikten op het jurisprudentiejaar 2019. Een bewogen jaar was het, met maar liefst 179 uitspraken. Kortom: genoeg te bespreken.

Tijdens de bijeenkomst werden de volgende vragen beantwoord: in welke omstandigheden leidt horizontale en verticale samenwerking tussen aanbestedende diensten ertoe dat een opdracht niet hoeft te worden aanbesteed? Wat zijn hiervoor de criteria en relevante ontwikkelingen in de jurisprudentie? En hoe ver reikt het toepassingsbereik van artikel 2.32 en 2.33 Aanbestedingswet 2012, artikelen die omstandigheden beschrijven die, indien van toepassing, een enkelvoudig onderhandse aanbestedingsprocedure rechtvaardigen?

Wat kwam er ter sprake?
We startten met het samenvatten van het jurisprudentiejaar in cijfers. En dat leidde tot interessante inzichten. Want wat blijkt:

  • De kans dat een aanbestedende dienst een zaak wint waarin ze wordt gedaagd 76% is;
  • Er stonden 36 rechtszaken op de rol bij de rechtbank Den Haag;
  • De partij die in kort geding verloor, ging 22 keer in hoger beroep; in 7 gevallen won deze partij alsnog;
  • Over het onderwerp ‘herstel van gebreken’ het vaakst is geprocedeerd. De onderwerpen ‘rechtsverwerking’ en ‘motiveren van een gunningsbeslissing’ volgen op gepaste afstand;
  • De Staat met 22 keer het vaakst in een aanbestedingszaak is gedaagd.

Vervolgens bespraken we vier arresten die in 2019 op aanbestedingsgebied nogal wat teweeg hebben gebracht. Zo diende het hoger beroep in de zaak tussen JCDecaux en NS Stations B.V., waarin het gerechtshof het kader van het leerstuk ‘grensoverschrijdend belang’ nog maar eens benadrukte en waar werd geoordeeld dat NS Stations een aanbestedende dienst is.

Een andere interessante uitspraak ging over een aanbestedingsprocedure voor de verzorging van circulaire cateringdienstverlening. In deze zaak oordeelde de voorzieningenrechter dat een toelichting als “de salade was saai”, “het is lastig te eten” en “simpel” in voldoende mate objectiveerbaar te maken is, en dus is toegestaan. Dit tot frustratie van de eisende partij die met een verschil van slechts 0,02 punten de aanbesteding verloor.

In een andere zaak maakte het Hof van Justitie korte metten met een Italiaanse wet waarin het inzetten van onderaannemers met een maximum van 30% flink werd beperkt. Volgens de rechter gaat de kwantitatieve bepaling van de Italiaanse regering verder dan nodig is om haar doel, criminaliteitsbestrijding, te behalen.

Daarnaast bepaalde de rechtbank Rotterdam dat het verschuiven van de ingangsdatum met 1 jaar en het verhogen van een technische eis moet worden gezien als een wezenlijke wijziging, met heraanbesteding tot gevolg.

In het vervolg werden de 3 onderwerpen waar in 2019 het vaakst over werd geprocedeerd uitvoerig besproken: herstel van gebreken, rechtsverwerking en motiveren van de gunningsbeslissing.

Herstel van gebreken
Wat de arresten die in 2019 over dit onderwerp zijn gepubliceerd maar weer eens bevestigen is dat het heel lastig is om exact aan te geven wanneer herstel van een gebrek nu wel is toegestaan en wanneer niet; het leerstuk is sterk casuïstisch van aard.

Zo kan het voorkomen dat herstel in geval van het niet ondertekenen van een bereidheidverklaring tot het afgeven van een bankgarantie wél mag worden hersteld. En het per abuis niet aanvinken van een vakje in het UEA weer niet.

En wist u dat het bieden van herstel eerder is gerechtvaardigd als het niet bieden van herstel leidt tot faillissement van de inschrijver die niet juist heeft ingeschreven?

Handvatten voor de praktijk:

  • Neem geen onnodige beperking op van de mogelijkheid om herstel van gebreken toe te staan;
  • Indien bepaalde documenten op straffe van uitsluiting moeten worden overgelegd, vermeld daarbij dan dat kennelijke gebreken mogen worden hersteld;
  • Ga bij een kennelijke onjuistheid of omissie goed na of uit de gehele inschrijving blijkt wat de inschrijver precies bedoeld heeft;
  • Als een herstelmogelijkheid wordt geboden, doe dat dan zo dat de inschrijver niet in de gelegenheid is zijn inschrijving materieel te wijzigen. Doe dit bijvoorbeeld door gesloten vragen te stellen (“Wij begrijpen uw inschrijving zo dat (…). Kunt u bevestigen dat deze lezing juist is?”);
  • Sta toe dat ontbrekende documenten waarvan objectief kan worden vastgesteld dat zij dateren van voor het einde van de inschrijvingstermijn, alsnog worden overgelegd, tenzij dat zou leiden tot een materiële wijziging van de inschrijving. Stel daarbij de vraag: “Verandert het document iets aan de wijze waarop de inschrijver de opdracht zal uitvoeren (als deze aan hem wordt verleend)?”

Rechtsverwerking
Het leerstuk van rechtsverwerking kwam ook in 2019 regelmatig ter sprake. Een beroep op deze ‘escape’ was nog steeds één van de meest gebruikte reddingsboeien door aanbestedende diensten. Maar een voorzichtige kentering is zichtbaar. Waar voorheen een beroep op rechtsverwerking (vrijwel) altijd slaagde, is dit niet langer een vanzelfsprekendheid. Steeds vaker gaat een beroep op rechtsverwerking namelijk niet op. Zo oordeelde in 2019 met name de rechtbank Midden-Nederland veelvuldig in het voordeel van de inschrijvende partij.

Handvatten voor de praktijk:

  • Een klakkeloos beroep op rechtsverwerking is niet langer een optie;
  • Als een verkeerde aanbestedingsprocedure gevolgd is, dan is een beroep op rechtsverwerking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ontoelaatbaar;
  • Een niet-transparante beoordelingssystematiek komt voor rekening van de aanbestedende dienst en kan een inschrijver niet worden aangerekend;
  • Nadere invulling begrip ‘proactieve inschrijver’: het niet starten van een kort geding betekent niet per se dat een inschrijver niet proactief handelt;
  • Het is de aanbestedende dienst die besluit niet te reageren op geconstateerde onregelmatigheden. Dat risico wordt sinds kort veel vaker belegd bij de aanbestedende dienst;
  • Conformeren aan de aanbestedingsstukken betekent niet dat recht om te klagen is verwerkt;
  • Een positieve ontwikkeling: roep om betere rechtsbescherming;
  • Keerzijde van de medaille: gaan inschrijvers zich ‘proactief’ indekken?

Motiveren gunningsbeslissing
Dat aanbestedende diensten bij een gunningsbeslissing transparant moeten handelen en daarom verplicht zijn om alle relevante redenen voor de beslissing mee te delen aan de afgewezen inschrijvers is bekend. Maar hoe ver reikt die verplichting in de praktijk?

In 2019 verduidelijken verschillende arresten de reikwijdte van het leerstuk. De motivering dat het antwoord ‘onvoldoende SMART’ is onderbouwd, is dusdanig vaag en algemeen dat hiermee automatisch niet aan de motiveringsplicht wordt voldaan.. Een dergelijke toelichting veronderstelt juist dat een motivering nog moet worden gegeven.

In een andere zaak oordeelde de rechter naar aanleiding van een Europese aanbestedingsprocedure dat de motivering waarom de winnaar op bepaalde wensen zoveel punten had gescoord, niet hoefde te worden gegeven aan de eiser. In een zaak die speelde bij de rechtbank Amsterdam moest die informatie juist wel worden verstrekt. Wat opvallend was, omdat het hier een meervoudig onderhandse aanbestedingsprocedure betrof. En wat te denken van een recent advies van de Commissie van Aanbestedingsexperts, waarin werd geadviseerd om bij een relatieve beoordeling de namen, kenmerken en relatieve voordelen van alle inschrijvers bekend te maken.

Handvatten voor de praktijk:

  • Benoem bij elke vorm van aanbesteding alle relevante redenen voor afwijzing van een inschrijving;
  • Meld de scores van de afgewezen inschrijver op specifieke (sub)criteria en de reden(en) waarom op dat specifieke (sub)criterium de betreffende score is toegekend;
  • Vermeld bij elk gunningscriterium tevens de score van de winnende inschrijver;
  • Benoem doorslaggevende informatie, waaronder – voor zover dit niet tot schending van bedrijfsgeheimen leidt – aspecten van de winnende inschrijver, in de bekendmaking van de gunningsbeslissing;
  • Meld bij ‘laagste prijs’ aanbesteding al in de aanbestedingsdocumenten dat de inschrijfsommen van de inschrijvers bekend zullen worden gemaakt. Of geheimhouding van de inschrijfsommen wenselijk is, hangt af van de aard van de opdracht;
  • De mate waarin voldaan wordt aan de motiveringsverplichting hangt af van de gekozen beoordelingsmethodiek;
  • Houd bij aanbestedingen waarop een verlicht en beperkt juridisch kader van toepassing is ook rekening met adequate motiveringsverplichting;

Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende Brain Boost staat gepland op 9 april 2020, om 14.00 uur en vindt plaats op ons kantoor in Amsterdam (Hogehilweg 3).

Deze Brain Boost staat in het teken van het leerstuk van de wezenlijke wijziging. Het komt vaak voor dat tijdens de aanbestedingsprocedure of de contractperiode de oorspronkelijke opdracht wijzigt. Dit is toegestaan zolang de wijziging maar niet wezenlijk is. Er is veel jurisprudentie over dit onderwerp. De gewijzigde Aanbestedingswet heeft er een apart artikel aan gewijd. Tijdens deze sessie zal meer inzicht worden verkregen in de vraag wanneer een wijziging wezenlijk is. Centraal staat wederom de wet en jurisprudentie, waarbij de focus ligt op het exploreren van de mogelijkheden die de wet ons biedt. Daarnaast draait het om de ervaringen en vragen van inkopers in de praktijk.

Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie wederom gegarandeerd!

Deelnemen? Stuur dan even een mailtje naar legal@aevesbenefit.com