Verslag Brain boost ontbijtsessie ‘Herstel van fouten’

26 jan 2018

Na een succesvolle eerste “Brain Boost ontbijtsessie” over de objectieve leverancierskeuze, organiseerden wij in de ochtend van 18 januari de tweede sessie. Het thema was dit keer herstel van fouten. De opkomst was groot en het publiek gemêleerd. Wederom een goede afwisseling van juristen, inkopers, senioren en junioren, komend vanuit zeer uiteenlopende aanbestedende diensten: exact hoe de Brain Boost serie bedoeld is. Deze mix van personen en achtergronden, in combinatie met sap, koffie en broodjes, bleek de perfecte formule om stevig te discussiëren over “herstel van fouten”.

Wat hebben we besproken?

Centrale vragen waren “Wanneer mag een aanbestedende dienst inschrijvers de gelegenheid geven om een fout in de inschrijving te herstellen?”, “Wanneer moeten aanbestedende diensten de gelegenheid tot herstel geven?” en “Welke factoren spelen hierin een rol?”. Aan de hand van een presentatie, over het wettelijk kader en belangrijke jurisprudentie, kwam de discussie al op gang.

De wet is summier op dit onderwerp. Belangrijke uitgangspunten voor opdrachten zijn de beginselen van het aanbestedingsrecht: non-discriminatie en gelijke behandeling, transparantie en proportionaliteit. Artikel 2.55 van de Aanbestedingswet geeft dan voor bovendrempelige opdrachten aan dat een aanbestedende dienst een ondernemer kan vragen zijn inschrijving nader toe te lichten. Essentieel is dat de inschrijving inhoudelijk niet wijzigt. Het Aanbestedingsreglement Werken 2016 (ARW 2016) bevat een vergelijkbaar artikel. Ook geeft het ARW 2016 concreet aan dat inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen uit het reglement of de aanbestedingsstukken ongeldig zijn. Daarnaast schrijft ARW 2016 expliciet voor dat aanbesteders bij gebreken in de eigen verklaring of bewijsmiddelen twee dagen tijd dienen te geven het gebrek binnen twee dagen te herstellen.

De kaders in de wet zijn dus summier. De jurisprudentie die verdere invulling heeft gegeven, hebben we uitgebreid besproken. Te beginnen met de arresten SAG en Manova, uiteraard. Samengevat volgt uit die arresten dat herstel van gebreken (ook bij 2B diensten) enkel is toegestaan als het gaat om een eenvoudige precisering of om kennelijke materiële fouten recht te zetten, mits de initiële inschrijving behouden blijft. Herstel is niet toegestaan als het gebrek gesanctioneerd is met uitsluiting in de aanbestedingsstukken. Tot slot zijn aanvullingen slechts toelaatbaar als objectief wordt vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn.

Dan ging het nog om de “kan”-bepaling. Maar er bestaat ook nog de situatie dat de aanbestedende dienst de gelegenheid tot herstel moet geven. In de Haskoning zaak voegt het gerechtshof in Den Haag voor het eerst een nieuw element toe aan de criteria uit de SAG en Manova: de proportionaliteitstoets. In die zaak stond expliciet in de aanbestedingsstukken aangegeven dat het betreffende ontbrekende stuk op straffe van uitsluiting moest worden verstrekt. De aanbestedende dienst meende dan ook niet anders te kunnen dan de inschrijver uit te sluiten, want een aanbestedende dienst moet zich aan zijn eigen spelregels houden. De rechter beslist anders en stelt dat de reactie van de aanbestedende dienst in verhouding moet staan tot de sanctie. In dit geval is uitsluiting een te zware straf voor het gebrek en dus niet proportioneel. De inschrijver hoefde niet te worden uitgesloten, maar moest een herstelmogelijkheid krijgen. Er zijn meerdere zaken in de Nederlandse rechtspraak waarbij de proportionaliteitstoets wordt toegepast. Dat de inhoud van de aanbestedingsdocumenten nog altijd leidend is, en een aanbestedende dienst zich aan zijn eigen criteria moet houden, wordt bevestigd in de uitspraak van het Hof van Justitie in de Archus zaak.

Logisch dat in de discussie ter tafel vele praktijkvoorbeelden de revue passeerden, waarbij ook veelal die extra dimensie van “proportionaliteit” de moeilijkheid blijkt. Mogelijkheden, onmogelijkheden, redelijkheid en billijkheid, en zelfs gewetensbezwaren kwamen voorbij. De drang naar pragmatiek was wel de algemene deler: het doel van aanbesteden is immers doelmatige besteding van publieke middelen, de letter van de wet (en de beginselen) mag dat niet met voeten treden. In de levendige discussie werd duidelijk dat uiteraard de specifieke feiten en omstandigheden essentieel zijn. Maar dan nog kwamen verschillende inkopers tot verschillende conclusies in diverse situaties. Het was leerzaam om inzicht te krijgen in andere gedachten en werkwijzen.

Tips & tricks

Do:

  • De basis komt altijd terug op de beginselen van het aanbestedingsrecht: gelijke behandeling, non-discriminatie, transparantie en proportionaliteit. Er is geen lijst wanneer wel en wanneer niet de gelegenheid tot herstel moet worden gegeven. Kijk met gezond verstand en de beginselen in het achterhoofd per situatie naar de unieke feiten en omstandigheden.
  • Houd bij het opstellen en het beoordelen van documenten dat het doel van aanbesteden in het achterhoofd: doelmatige besteding van publieke middelen.
  • Hanteer de uitgangspunten: (i) inschrijvingen die niet voldoen, worden terzijde gelegd én (ii) inschrijvingen mogen na de sluitingsdatum niet meer worden aangepast. Alleen in de volgende situaties, met acht neming van de beginselen, is herstel van een gebrek toegestaan:
    • eenvoudige precisering;
    • herstel kennelijke materiële fouten;
    • initiële inschrijving wijzigt niet.
  • Als objectief kan worden vastgesteld dat de stukken dateren van vóór het einde van de inschrijvingstermijn, is herstel sneller toegestaan.
  • Bepaal als aanbestedende dienst je eigen spelregels en houd je er vervolgens aan. Denk dus ook na over de spelregels die je stelt! Geef je in je stukken aan dat een gebrek niet kan worden hersteld en gesanctioneerd is met uitsluiting; volg dat dan, maar ben je dus ook bewust dat je jezelf dit oplegt. Eén nuance: zelfs dan, kan uitsluiting disproportioneel zijn. Bedenk bij het opstellen van de aanbestedingsstukken dat een fout snel gemaakt is, maak het niet onnodig ingewikkeld en wees heel duidelijk. Zo wordt het vraagstuk van de proportionaliteitstoets voorkomen.
  • Wees terughoudend met het expliciet uitsluiten van gebreken in de aanbestedingsdocumenten als het om niet-essentiële onderdelen van de inschrijving gaat.

Don’ts:

  • ls het een gebrek dat de aanbieding zelf betreft en is niet met zekerheid vast te stellen is dat sprake is van een vergissing, komt herstel snel neer op een wijziging van de inschrijving. Niet doen dus!
  • Stel geen onnodige en inwikkelde formaliteiten op die niet bijdragen aan de kwaliteit van de inschrijvingen.
  • Wees niet inconsequent: alle inschrijvingen dienen gelijk behandeld te worden.
  • Laat de beslissing om wel of geen gelegenheid tot een gebrek te bieden, niet afhangen van persoonlijke meningen of irritaties. Bespreek het met elkaar!

Volgende keer erbij zijn?

Welkom! De volgende Brain Boost ontbijtsessie is gepland op 15 maart 2018, om 8.00 uur (Hogehilweg 3, Amsterdam). Wederom staat het ontbijt en de koffie klaar. Het onderwerp dat centraal staat: “Wezenlijke wijzigingen: welke ruimte is er?”. Het komt vaak voor dat tijdens de aanbestedingsprocedure of de contractperiode de oorspronkelijke opdracht wijzigt. Dit is toegestaan zolang het geen wezenlijke wijziging is. Er is veel jurisprudentie over dit onderwerp. De gewijzigde Aanbestedingswet heeft er een apart artikel aan gewijd. Het doel van deze sessie is om meer inzicht te krijgen in de vraag wanneer een wijziging wezenlijk is. De focus ligt daarbij op het exploreren van de mogelijkheden die de wet ons biedt.

Centraal staat wederom de wet, jurisprudentie en de mogelijkheden die worden geboden. Daarnaast draait het om de ervaringen en vragen van inkopers in de praktijk. Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers of collega-juristen van collega-aanbestedende diensten. Een levendige discussie (wederom) gegarandeerd.
Deelnemen? Meld je dan aan via het formulier hieronder of mail naar info@aevesbenefit.com

Aanmelding Brain Boost - 15 maart