Verslag Brain Boost ‘Clusterverbod en splitsingsgebod’

1 jul 2019

Op donderdagmiddag 20 juni 2019 vond de negende ‘Brain Boost’-sessie plaats, waarin de onderwerpen “Clusterverbod” en “Splitsingsgebod” in de spotlight stonden. Een interessant onderwerp, want de vraag wanneer het splitsen of samenvoegen van een opdracht al dan niet is toegestaan, leidt in de praktijk tot de nodige hoofdbrekens.

Is bijvoorbeeld het samenvoegen van onderhoud en beheer van de openbare verlichting en verkeersregelinstallaties enerzijds en schadeverhaal bij aanrijdingsschade en vandalisme anderzijds toegestaan? En is dit anders wanneer kopieerapparaten, die ook een betaalfunctie moeten hebben, als één opdracht worden aanbesteed, zonder verdeling in percelen? En mag een opdracht voor de levering van leermiddelen worden opgesplitst in percelen, waarin specifieke lesmethoden worden uitgevraagd?

Tijdens de bijeenkomst werden volop dagelijkse ervaringen met deze lastige vraagstukken gedeeld. Ook telde de bijeenkomst vele waardevolle discussiemomenten, waarbij de conclusies nog wel eens uiteenliepen. En dat is ook niet zo gek, want dit vraagstuk laat ruimte voor eigen interpretatie.

Wat hebben we besproken?

Clusterverbod

De bijeenkomst werd ingeleid met een uiteenzetting van het regelgevend kader. Op het eerste gezicht lijkt er weinig ruimte te bestaan om onder het clusterverbod uit te komen, maar schijn bedriegt! Met de wettelijke formulering van het clusterverbod in artikel 1.5 lid 1 jo. lid 2 Aanbestedingswet heeft de wetgever namelijk juist beoogd om ruimte voor eigen interpretatie over te laten. Het gaat erom dat enkel het onnodig samenvoegen van opdrachten is verboden.

Bij de vraag of opdrachten al dan niet onnodig worden samengevoegd (geclusterd), dient aandacht te worden geschonken aan onderstaande punten:

• Analyse relevante markt en consequenties voor de toegang van het MKB;
• Analyse van de risico’s en organisatorische gevolgen van samenvoeging voor aanbestedende dienst en ondernemer;
• Mate van samenhang tussen de opdrachten.

Deze keuze dient te allen tijde deugdelijk te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. Opdrachten mogen immers niet onnodig worden geclusterd.

Aan de hand van relevante en recente jurisprudentie en adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts wordt vervolgens duidelijk waar de grens ligt tussen ‘nodig’ en ‘onnodig’ samenvoegen. Zo leren we dat een aanbestedende dienst haar opdrachten zodanig mag inrichten dat maximaal aan haar behoeften wordt tegemoetgekomen. In dat licht bezien mag een aanbestedende dienst best stellen dat zij behoefte heeft aan één aanspreekpunt en dat zij ontzorgd wil worden. Ook kan een behoefte van een aanbestedende dienst tot het bundelen van meerdere ongelijksoortige opdrachten gerechtvaardigd zijn, als er in de markt een trend zichtbaar is dat in die behoefte kan worden voorzien.

Splitsingsgebod

Het splitsingsgebod is neergelegd in artikel 1.5 lid 3 Aanbestedingswet en houdt in dat een aanbestedende dienst een samengevoegde opdracht in meerdere percelen dient op te delen, tenzij dat als niet passend wordt gezien. Een veelvoorkomend misverstand is de gedachte dat uit dit artikel de verplichting zou voortvloeien om elke opdracht – samengevoegd of niet – op te delen in percelen. Dat is echter niet het geval. Deze verplichting geldt alléén ten aanzien van (niet onnodig) samengevoegde opdrachten.

Wanneer het ‘niet passend’ is om tot samenvoeging over te gaan, blijkt echter niet uit de wettekst. Uit de Toelichting zoals opgenomen in de Kamerstukken volgt slechts dat in het geval de aanbestedende dienst opdeling in percelen niet passend acht, zij vooraf moet aangeven waarom opdeling in percelen niet mogelijk zou zijn. Niet passend lijkt dus op basis van de Toelichting gelijk te staan aan niet mogelijk.

Aan de andere kant is het niet toegestaan om een opdracht op te splitsen in meerdere percelen met het oogmerk onder de verplichting tot Europees aanbesteden uit te komen (splitsingsverbod). Daarnaast mogen identieke producten of diensten niet gesplitst worden.
De keuze om een samengevoegde opdracht niet op te splitsen in meerdere percelen, dient door de aanbestedende dienst bij voorkeur te worden gemotiveerd in de aanbestedingsstukken. De nota van inlichtingen is in dat kader de laatste fase om een deugdelijke motivering te formuleren, zo blijkt uit een recent advies van de Commissie.

Brain Boost advies

• Er is geen sprake van een algemeen clusterverbod ? ‘onnodig’ clusteren is niet toegestaan;
• Het clusterverbod is niet van toepassing wanneer er sprake is van één opdracht.
• Aanbestedende dienst heeft grote vrijheid in het formuleren van haar inkoopbehoefte en de inrichting daarvan, mits goed gemotiveerd;
• Motivering van samenvoeging dient redelijk en ondubbelzinnig te zijn;
• Een gedegen marktverkenning zorgt al snel voor een positief oordeel;
• Het ‘niet willen van meerdere contractspartijen’ is al voldoende basis voor niet splitsen in percelen;
• Aanbestedende diensten bepalen zelf op welke manier er het best aan haar behoeften wordt voldaan;
• Als er op zijn minst een trend is in de markt dat deze leveringen of diensten binnen één bedrijf worden georganiseerd, is waarschijnlijk al geen sprake meer van clusteren of samenvoegen van opdrachten;
• Gelet op de rechtspraak blijken rechters niet snel geneigd te treden in de beleidsvrijheid van de aanbestedende dienst. De Commissie van Aanbestedingsexperts adviseert vaker in het nadeel van aanbestedende dienst.
• De motiveringsverplichtingen dienen in een zo vroeg mogelijk stadium te worden nageleefd; in een niet-openbare procedure in de selectieleidraad en in een openbare procedure in de inschrijvingsleidraad;
• Omissies op dit punt kunnen nog ten tijde van de nota van inlichtingen worden hersteld;
• Het splitsingsgebod komt enkel in beeld bij samengevoegde opdrachten en niet bij een enkele opdracht;
• Als het gaat om de geografische samenvoeging van opdrachten, dan zal de aanbestedende dienst in aanvulling op de motivering voor het samenvoegen van de opdracht, nog afzonderlijk moeten motiveren waarom het opdelen van de opdracht in meerdere percelen niet passend is.

Volgende keer erbij zijn?

Van harte uitgenodigd! De volgende ‘Brain Boost’-sessie is gepland op 5 september 2019, om 14.00 uur en vindt plaats op het Provinciehuis van de provincie Noord-Brabant (Brabantlaan 1 ’s-Hertogenbosch). Het onderwerp dat centraal staat: “Innovatieve aanbestedingsvormen en de praktische toepassing ervan”.

Weke innovatieve aanbestedingsvormen worden er in de Aanbestedingswet genoemd, hoe kunnen ze het beste worden toegepast en wat zijn voor wat betreft deze aanbestedingsvormen de lessons learned sinds de laatste herziening van de Aanbestedingswet?

Wissel uw werkwijze, vragen en ideeën uit met collega-inkopers en aanbestedende diensten. Een levendige discussie (wederom) gegarandeerd!

Deelnemen? Stuur dan een e-mail naar info@aevesbenefit.com