Uitspraak van de Week: Onoplettendheid aanbestedende dienst bewerkstelligt geen wezenlijke wijziging van de overeenkomst

2 apr 2019

Vaker dan eens is er gedurende de uitvoering van een opdracht verschil van mening over de inhoud van de overeenkomst. Hoe moet een bepaling worden geïnterpreteerd? En als de overeenkomst al enige maanden op basis van een eigen interpretatie van de opdrachtnemer wordt uitgevoerd, is de opdrachtgever dan stilzwijgend akkoord gegaan met de interpretatie van de opdrachtnemer? Op deze vragen heeft de rechtbank Noord-Nederland afgelopen week antwoord gegeven.

De gemeente Leeuwarden had de opdrachtnemer als gevolg van een Europese openbare aanbesteding voor leerlingenvervoer en collectief vervoer Wmo de overeenkomst gegund. De eerste drie maanden van de overeenkomst betaalde de gemeente de kosten die de opdrachtnemer declareerde. Na dit kwartaal constateerde de gemeente echter een verschil tussen de werkelijk gereden afstand en de kortste afstand. Hierop besloot de gemeente de betaling van facturen op te schorten en de situatie te onderzoeken. Op dat moment bleek dat beide partijen een andere visie hadden over wat er nu precies bedoeld werd in de overeenkomst. De opdrachtnemer was van mening dat zij combiritten kon uitvoeren en dat zij daarbij tussen de huisadressen van cliënten de kortste route kon nemen. Volgens de gemeente kon opdrachtnemer enkel de kilometers declareren op basis van de kortste route tussen het huisadres en de bestemming van de cliënt. De opdrachtnemer stelde dat haar visie volgde uit de overeenkomst en was bevestigd door de gemeente door het betalen van de facturen. De gemeente op haar beurt verwees hierbij naar de aanbestedingsdocumenten.

In ‘gewone’ contracten (lees: zonder aanbestedingsprocedure) worden de bepalingen van de overeenkomst gelezen in het licht van hetgeen partijen hebben bedoeld. Hierbij wordt de tekst meestal uitgelegd in het nadeel van de partij die het opgesteld heeft. Bij onduidelijkheden van bepalingen van overeenkomsten die als gevolg van een aanbesteding worden gesloten, is dit echter anders. Hier is doorslaggevend hoe ieder behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de desbetreffende bepalingen van de aanbestedingsdocumenten heeft mogen begrijpen in het licht van de tekst en onderlinge samenhang van alle aanbestedingsdocumenten. De overeenkomst kan dus niet los worden gezien van de aanbestedingsdocumenten.

Hier ging de opdrachtnemer aan voorbij. De rechter benadrukt dat de uitleg van aanbestedingsdocumenten de basis zijn voor de uitleg van de bepalingen in de overeenkomst. Het enkele feit dat het de gemeente door onoplettendheid niet was opgevallen dat de opdrachtnemer onjuist declareerde, betekende volgens de rechter niet dat de gemeente hier ook automatisch en stilzwijgend mee heeft ingestemd.

Een kortdurende onoplettendheid betekent niet dat je niet langer recht hebt op uitvoering conform de overeenkomst. Voor aanbestedende diensten en inschrijvers geldt dus, de inhoud van de aanbestedingsdocumenten bepaalt hoe de overeenkomst gelezen moet worden. Een tekstuele uitleg van de bepalingen dus.

Wat speelde er in deze zaak?

Feiten

De gemeente heeft voor het leerlingenvervoer en collectief vervoer WMO een Europese openbare aanbesteding gehouden. De opdracht is gegund aan Noot Touringcar Ede B.V. (hierna te noemen: Noot). Per 1 augustus 2016 verzorgde Noot het vervoer, waarna zij elke laatste dag van de maand de gemaakte kosten heeft gedeclareerd bij de gemeente. De facturen vanaf november 2016 heeft de gemeente echter niet voldaan, omdat zij een verschil heeft geconstateerd tussen de werkelijk gereden afstand en de kortste afstand.

Partijen raken vervolgens verwikkeld in een discussie. Kern van het geschil is de vraag of de gemeente de daadwerkelijk gereden kilometers tussen het huisadres en de bestemming moet vergoeden of dat Noot enkel recht heeft op vergoeding voor kilometers per cliënt op basis van de kortste route tussen huisadres en bestemming. Het werkelijk gereden aantal kilometers kan namelijk afwijken als Noot combiritten heeft uitgevoerd, omdat de route mede wordt bepaald door de adressen waar andere cliënten onderweg moeten worden opgehaald en afgezet. Volgens Noot waren combiritten toegestaan en ging het bij het declareren enkel om de kortste route tussen de diverse ‘stops’, oftewel de huisadressen van cliënten. Volgens de gemeente mag Noot echter enkel de kilometers declareren op basis van de kortste route tussen het huisadres en de bestemming van de cliënt.

Uitspraak

Volgens de rechter ziet deze zaak op de uitleg van de tussen partijen gesloten overeenkomst en dus ook van de aanbestedingsdocumenten waarop de overeenkomst is gebaseerd. In dit geval is doorslaggevend hoe ieder behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver de desbetreffende bepalingen uit de aanbestedingsdocumentatie heeft mogen begrijpen. Onduidelijkheden in de bepalingen zullen in dit specifieke geval niet in het nadeel van de partij die de bepalingen heeft opgesteld worden uitgelegd.

De rechter is van mening dat duidelijk in de lijst van eisen in het beschrijvend document staat beschreven dat een prijs per kilometer wordt betaald per cliënt, waarbij altijd de directe en kortste route bepalend is voor het aantal kilometers. Dit blijkt ook uit het feit dat de vervoerder in haar periodieke rapportages onderscheid moet maken naar het totaal aantal gemaakt kilometers en het totaal aantal declarabele kilometers. Hier kan dan ook geen misverstand over bestaan. Uit de eisenlijst blijkt ook dat de vervoerder ritten mocht combineren. De vraag is echter of ieder ander behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hieruit heeft mogen begrijpen dat bij combiritten de werkelijke afstand waarover de cliënt is vervoerd bepalend is.

Over het algemeen zullen combiritten altijd leiden tot meer afgelegde kilometers. Als het standpunt van Noot gevolgd wordt, zou de gemeente méér moeten betalen voor een combirit dan voor een individuele rit, terwijl de vervoerder meer voordeel heeft van een combirit. Bovendien is het voor de gemeente dan via de rapportages lastig te controleren of de opgave van het werkelijk aantal gereden kilometers klopt. De uitleg die Noot geeft ligt dan ook niet voor de hand, tenzij haar uitleg steun vindt in de andere bepalingen van de aanbestedingsdocumenten.

Noot verwijst ter onderbouwing van haar standpunt naar het beschrijvend document en de antwoorden die door de gemeente zijn gegeven in de nota van inlichtingen. In deze teksten wordt namelijk verwezen naar het werkelijk aantal gereden kilometers. Volgens de rechter haalt Noot deze teksten echter uit haar context. De teksten waar zij naar verwijst, zien op het kilometertarief. Daarnaast wordt in het kader van de facturering en verrekening gesproken over ‘werkelijke kilometers’. Hier kan echter niet uit op worden gemaakt dat bij combiritten de werkelijke afstand in rekening mocht worden gebracht. Bovendien ziet de beantwoording op de betreffende vraag in de nota van inlichtingen op de situatie dat er moet worden omgereden vanwege een tijdelijke afsluiting van de weg. De gemeente heeft daarbij in haar antwoord aangegeven dat zij in dat geval de meerkosten betaalt, maar gaat niet in op de vraag of bij de combiritten van de regel kan worden afgeweken. Volgens de rechter is in de aanbestedingsdocumenten dan ook geen steun te vinden voor de uitleg van Noot.

Noot voert tenslotte aan dat zij er redelijkerwijs op heeft mogen vertrouwen dat haar uitleg de juiste uitleg was, omdat de gemeente de facturen over de eerste drie maanden heeft betaald. Deze facturen waren ook gebaseerd op de uitleg van Noot. Dit argument gaat volgens de rechter niet op. In de eerste plaats is het aan Noot om volgens de gemaakte afspraken te declareren. Het enkele feit dat het de gemeente, door onoplettendheid, niet was opgevallen dat Noot niet volgens de afspraak declareerde, betekent niet dat de gemeente hiermee heeft ingestemd. Dit had Noot niet mogen verwachten. Een dergelijke kortdurende onoplettendheid van de aanbestedende dienst bewerkstelligt geen wezenlijke wijziging van de overeenkomst. Noot wordt dan ook in het ongelijk gesteld.

Naomi van ’t Hof en Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.