Uitspraak van de Week: Afwijking van fasering beoordelingssystematiek toegestaan?

10 sep

In het kader van het gelijkheids- en transparantiebeginsel kan een opdracht uitsluitend worden gegund aan een inschrijver die aan alle gestelde eisen voldoet. Nagenoeg alle aanbestedingsdocumenten bevatten een dergelijke bepaling en beschrijven de wijze waarop en wanneer in de beoordeling van inschrijvingen ze dit beoordelen. Vaker dan eens rijst de vraag of je gedurende de beoordeling van de gunningscriteria nog kan terugkomen op een eerder oordeel dat de inschrijver/inschrijving aan alle gestelde eisen voldoet.

Precies over zo’n situatie heeft de rechtbank Den Haag afgelopen week geoordeeld. In de aanbestedingsdocumenten was beschreven dat inschrijvingen eerst beoordeeld zouden worden op een aantal onderdelen (compliancy lijst en visuele beoordeling van het proefmodel) waarbij ook bepaalde eisen van het programma van eisen (knock-out) door een materiedeskundige zouden worden beoordeeld. Vervolgens werd middels een gebruikerstest beoordeeld op de kwaliteit en de functionaliteit van een aantal specifieke wensen. Na de gebruikerstest bleek dat aan een tweetal eisen mogelijk niet werd voldaan. De materiedeskundige van de visuele beoordeling voerde vervolgens een herbeoordeling van de betreffende eisen uit en kwam tot het oordeel dat de inschrijving niet voldeed aan de knock-out eisen. De inschrijving werd dus ongeldig verklaard en hiermee was de inschrijver het niet eens.

De rechtbank oordeelde dat het feit dat volgens de aanbestedingsdocumenten de knock-out eisen eerder werden beoordeeld, onverlet laat dat ook in een latere fase van de beoordelingsprocedure kan komen vast te staan dat aan één of meerdere knock-out eisen niet wordt voldaan. Dit valt binnen de grenzen van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Aan het aanvankelijk toelaten van een inschrijving tot een volgende fase van het beoordelingsproces kunnen geen rechten worden ontleend. Op zich een positieve uitspraak voor de aanbestedende dienst dus, helaas was de ongeldig verklaring op basis van de knock-out eisen tot stand gekomen door twee losse eisen in onderlinge samenhang te beoordelen. Wanneer deze twee losse eisen in onderlinge samenhang hadden moeten worden gelezen, had dit duidelijk en ondubbelzinnig in het programma van eisen moeten staan. Dit was niet het geval. De rechtbank oordeelde dan ook dat bij de beoordeling van deze twee eisen afgeweken werd van de beoordelingssystematiek en daarmee het transparantiebeginsel werd geschonden.

Let er dus altijd op hoe eisen zijn verwoord. In het kader van de leesbaarheid van het programma van eisen worden functionele eisen soms opgesplitst in individuele eisen. Als deze eisen echter bij elkaar horen en dus in onderlinge samenhang moeten worden gelezen, benoem dit dan ook duidelijk. Enkel wanneer eisen helder en eenduidig zijn verwoord, kunnen ze ook zonder problemen beoordeeld worden en leiden tot uitsluiting van een inschrijving. In welke fase van de beoordeling van de inschrijving dit dan gebeurt is irrelevant.

Feiten

Wat was er nu precies in deze uitspraak aan de hand.

Het Ministerie van Defensie heeft een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor het leveren van pistoolholsters ten behoeve van het Commando Landstrijdkrachten. De opdracht wordt gegund op basis van de Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding. Er zijn een aantal knock-out eisen opgenomen, waaronder de eis dat de inschrijver dient te voldoen aan het programma van eisen. Bovendien is in de aanbestedingsleidraad opgenomen dat er geen afbreuk mag worden gedaan aan de eisen die daarin zijn opgenomen.
Zowel TSA als de huidige leverancier hebben een inschrijving ingediend. Op 8 juni 2018 laat het Ministerie van Defensie schriftelijk aan TSA weten dat de inschrijving van de huidige leverancier is aangemerkt als de inschrijving met de Beste Prijs-Kwaliteit Verhouding. De inschrijving van TSA is afgewezen omdat er sprake zou zijn van een niet-besteksconforme inschrijving. Er zou niet aan het programma van eisen zijn voldaan omdat het pistool, niet gelijk met de wapenhand, na het openen van de veiligheidsbeugel in de definitieve greep (wijsvinger langs de trekker) uit de holster kan worden getrokken. Hiervoor is een extra handeling met de andere hand noodzakelijk. Dit is gebleken uit de gebruikerstesten (gunningscriterium). Als gevolg daarvan is geconstateerd door de ‘Subject Matter Expert’ dat de door TSA ingediende modellen holsters door gebruikers met kleine(re) handen niet optimaal konden worden gebruikt. Zij waren niet in staat het wapen te trekken zonder te herpakken. Hiermee zou de inschrijving niet voldoen aan de gestelde knock-out eisen.
TSA is het hier niet mee eens en betoogt dat de door haar aangeboden holsters wel voldoen aan de gestelde knock-out eisen en dat de gunningsbeslissing ondeugdelijk is. TSA stelt dat het Ministerie van Defensie is afgeweken van de in de aanbestedingsstukken vooraf vastgelegde beoordelingssystematiek. In de aanbestedingsstukken was namelijk opgenomen dat eerst wordt vastgesteld of is voldaan aan de knock-out eisen. Indien er niet aan deze eisen wordt voldaan, wordt niet meer toegekomen aan de gebruikersbeoordeling. Zoals blijkt uit de motivering van de gunningsbeslissing, is de holster van TSA onderworpen geweest aan een gebruikersbeoordeling, hetgeen volgens TSA impliceert dat er reeds in een voorafgaande fase is geconstateerd dat de holster voldoet. Door af te wijken van de vooraf bekendgemaakte gunningssystematiek is in strijd met het transparantiebeginsel gehandeld. Daarnaast is de gunningsbeslissing in materieel opzicht volgens TSA onjuist, omdat objectief is vast te stellen dat het pistool in de definitieve greep uit de holster kan worden getrokken. Verder wijst TSA erop dat uit de gunningsbeslissing onvoldoende blijkt waarom niet aan de knock-out eis is voldaan, aangezien het Ministerie van Defensie slechts de feedback van één gebruiker heeft gebruikt.
Het Ministerie van Defensie heeft betoogd dat een knock-out eis voor de gehele duur van de aanbestedingsprocedure geldt als een knock-out eis en dat tijdens de gebruikersbeoordeling is komen vast te staan dat niet aan deze eis werd voldaan. Verder heeft het Ministerie van Defensie toegelicht dat gebruikers met kleine handen een groot veiligheidsrisico lopen omdat zij een beperktere grip op het pistool hebben.

Uitspraak

Allereerst stelt de voorzieningenrechter dat de testopzet onverlet laat dat ook in een latere fase van de beoordelingsprocedure kan komen vast te staan dat aan een of meerdere systeemeisen (knock-out eisen) niet wordt voldaan. Dit valt binnen de grenzen van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. TSA kon er dus niet op vertrouwen dat haar inschrijving niet meer vanwege strijd met de knock-out eisen terzijde zou worden gelegd.
Vervolgens beoordeelt de voorzieningenrechter of het Ministerie van Defensie op goede grond heeft geconcludeerd dat de inschrijving van TSA niet voldoet aan de knock-out eisen. De voorzieningenrechter is het met TSA eens dat het Ministerie van Defensie een gebruik van de holster voorstaat dat niet in het Programma van Eisen is voorgeschreven. In het Programma van Eisen is namelijk een onderscheid gemaakt tussen het in één vloeiende beweging met de duim van de wapenhand openen van de veiligheidsbeugel en het – ná het openen van de veiligheidsbeugel in de definitieve greep met de wapenhand trekken van het pistool uit de holster. Dit zijn twee verschillende eisen. Door deze twee eisen onaangekondigd samen te voegen, is afgeweken van de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Daarmee is sprake van een schending van het transparantiebeginsel. Bovendien lijdt de gunningsbeslissing aan een motiveringsgebrek, nu niet met zekerheid kan worden gezegd dat mensen met kleine(re) handen het pistool niet kunnen trekken zonder het pistool met gebruikmaking van de andere hand te herpakken.
Het gevolg van deze schending is dat de voorlopige gunningsbeslissing niet overeind kan blijven en moet worden ingetrokken. In het geval dat het Ministerie van Defensie de opdracht alsnog wil gunnen, moet er een volledige herbeoordeling van de inschrijvingen plaatsvinden conform de vooraf bekendgemaakte beoordelingssystematiek. Mocht hieruit alsnog uit blijken dat TSA niet voldoet aan die ene knock-out eis, dan dient zij haar gunningsbeslissing beter te motiveren.

Naomi van ’t Hof 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.