Uitspraak van de Week: Dilemma: Uitsluiten of herstelmogelijkheid bieden?

20 aug 2019

De rechtspraak is doorgaans duidelijk over inschrijvingen die niet voldoen aan de gestelde eisen tijdens de verificatiefase. Op het niet voldoen aan een harde eis volgt uitsluiting. Echter, dit is niet ten koste van alles. In een uitspraak van de rechtbank van Amsterdam maakt de rechter korte metten met een té starre houding van de aanbestedende dienst in de verificatiefase. Ook in de verificatiefase zijn aanbestedende diensten gehouden aan het proportionaliteitsbeginsel. Waar ging het over?

Een aanbestedende dienst heeft in 2018 een Europese openbare aanbestedingsprocedure gepubliceerd voor de exploitatie (hierna: de opdracht) van het Landelijk Centraal Meldpunt (hierna: het LCM). De aanbestedende dienst is verantwoordelijk voor het inschakelen van bergingsbedrijven wanneer een incident wordt gemeld met personenvoertuigen op de Nederlandse wegen en gebruikt hiervoor het LCM. Ter verificatie heeft de winnende inschrijver, CED Nederland B.V. (hierna CED), vijf maanden de tijd om zich voor te bereiden op een systeemtest. Wanneer de eerste test geen volwaardig resultaat oplevert, vindt twee weken daarna een tweede test plaats. De aanbestedende dienst gunt de opdracht definitief als CED slaagt voor de test. Als CED de tweede test niet haalt, wordt voorlopig gegund aan nummer twee. Uit de eerste systeemtest blijkt dat CED aan zeven van de acht criteria van het testprotocol voldoet. Er wordt daarom een tweede test gepland.

Anderhalve dag voor de tweede test laat de aanbestedende dienst aan CED weten dat zij onterecht een handmatige koppeling heeft gebruikt om de starttijd van de aanrijdtijd van de bergers te bepalen. Volgens de aanbestedende dienst moest dit een geautomatiseerde koppeling zijn en voldoet de inschrijving daarom niet aan de gestelde eisen. De aanbestedende dienst past de planning voor de tweede test niet aan en geeft CED anderhalve dag hersteltijd. CED protesteert tegen de geboden hersteltijd en stelt zelf een termijn van twee weken voor om toch aan de eis te kunnen voldoen. De aanbestedende dienst gaat niet akkoord. Als CED bij de tweede test niet voldoet trekt de aanbestedende dienst de voorlopige gunning in en gunt zij aan de inschrijver die als tweede is geëindigd.

CED stapt naar de rechter en eist dat de uitsluiting van haar inschrijving wordt ingetrokken. De aanbestedende dienst had namelijk niet op de eis mogen testen en heeft te laat aangegeven dat CED niet aan de eis zou voldoen. CED betoogt dat een handmatige koppeling ook zou voldoen. Indien dit niet het geval is, had er meer hersteltijd geboden moeten worden. De rechter oordeelt aan de hand van het transparantiebeginsel en de CAO-norm dat het de aanbestedende dienst vrij stond om het systeem van CED te controleren op alle gestelde eisen. Ook blijkt uit de aanbestedingsstukken dat er wel een automatische koppeling werd geëist, waardoor de aanbestedende dienst in haar recht stond om herstel van het systeem te eisen. De opvatting van CED dat niet volledig uit de aanbestedingsdocumenten is op te maken of er per sé een automatische koppeling gebruikt moest worden, snapt de rechter echter wel. De aanbestedingsstukken zijn daar niet volledig duidelijk over en dit neemt de rechter mee in de beoordeling.

De rechter oordeelt daarnaast dat de aanbestedende dienst onvoldoende hersteltijd heeft geboden aan CED. Het gebrek kwam namelijk pas bij de eerste test aan het licht, toen de opdracht al voorlopig aan CED was gegund. Vóór die eerste test heeft CED al vijf maanden aan de voorbereiding van de test gewerkt. Als de aanbestedende dienst niet zou gunnen aan CED, zou die investering verloren tijd zijn. Volgens de rechter had de aanbestedende dienst de belangen van CED moeten meewegen en het voorstel van CED voor twee weken hersteltijd serieus moeten nemen. Sterker nog, omdat het systeem pas enkele maanden later zou worden ingezet, had de aanbestedende dienst dit voorstel moeten accepteren. De geboden hersteltijd van anderhalve werkdag is onder de gegeven omstandigheden niet reëel en niet proportioneel.

Deze uitspraak is verrassend omdat er in dit geval ook redenen voor een uitsluiting zijn. Uitgangspunt is dat een inschrijving voldoet aan alle gestelde eisen. Dit volgt uit de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. De rechter weegt echter alle belangen af en komt tot de conclusie dat de proportionaliteit in deze situatie in het geding is. Wij kunnen de rechter hier goed in volgen. Bij een voorbereidingstijd van vijf maanden is een herstelmogelijkheid bieden van anderhalve dag buiten de proporties. En dat terwijl er geen consequenties verbonden waren aan een langere hersteltermijn. We moedigen aan dat aanbestedende diensten proportionaliteit meewegen en de belangen van alle partijen serieus nemen!

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com!

Dieuwertje Koesen en Laurens van den Brink

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 32 te lezen.

Week 33

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.