Uitspraak van de Week: Aanname inschrijver leidt tot verlies opdracht

9 jul 2019

Aanbestedingsstukken worden in de praktijk door inschrijvers vaak anders opgevat dan dat ze door de aanbestedende dienst zijn bedoeld. Dat is ook niet gek, aangezien inschrijvers bij het opstellen ervan geen rol spelen. Soms moet een rechter eraan te pas komen om te bepalen hoe een eis in de aanbestedingsstukken uitgelegd moet worden. Hiervoor wordt de zogenaamde CAO-norm gebruikt, waarbij de letterlijke bewoordingen van de tekst doorslaggevend zijn. Maar wat als de letterlijke bewoordingen taalkundig niet kloppen en volgens de inschrijver onduidelijk zijn? Is de CAO-norm dan nog steeds leidend?

Dit vraagstuk speelde in de zaak van de rechtbank Den Haag van vorige week. Voor een aanbesteding van HTM Personenvervoer voor spoorwerkzaamheden dienden inschrijvers onder andere in hun inschrijving op te nemen hoe de buitendienststelling voor een aantal lijnen eruit ging zien. Bij een buitendienststelling van meer dan 10 dagen gold een fictieve toeslag op de inschrijfprijs.

VolkerRail kreeg een fictieve toeslag omdat zij in haar inschrijving een buitendienststelling van 12 dagen hanteerde. Hierdoor eindigde zij als tweede in de rangorde. Volgens VolkerRail is de toeslag echter niet gerechtvaardigd omdat niet uit de aanbestedingsstukken zou blijken dat ook het testen van de lijnen onder de buitendienststelling zou vallen. De betreffende eis zou bovendien grammaticaal onjuist en onduidelijk zijn.

De rechter maakt echter korte metten met de bewering van VolkerRail. De bedoelingen van partijen zijn immers niet van belang bij het uitleggen van een dergelijke eis. Van belang is wat een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver mag begrijpen uit de aanbestedingsstukken.

Weliswaar bracht de grammaticale formulering van de eis enigszins verwarring mee voor inschrijvers, maar de eis zelf was naar mening van de rechter duidelijk: een buitendienststelling van meer dan 10 dagen brengt een fictieve toeslag met zich mee en de testperiode is onderdeel daarvan. Iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver had dit kunnen weten, dus ook VolkerRail. Wat ook meespeelde was het feit dat VolkerRail één van de vier grootste aannemers is die opdrachten als deze uitvoeren. Naar mening van de rechter had zij als professional moeten weten dat de testperiode binnen de buitendienststelling valt.

De tekst in aanbestedingsstukken moet dus letterlijk worden uitgelegd, de bedoelingen van de aanbestedende dienst spelen hierbij geen rol. Is er desondanks nog ruimte voor interpretatie, dan geldt het uitgangspunt van een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver. Deze uitspraak is in lijn met voorgaande uitspraken over de CAO-norm. Zie bijvoorbeeld ECLI:NL:RBDHA:2017:13762;  ECLI:NL:RBAMS:2018:995; ECLI:NL:RBNNE:2018:836; ECLI:NL:RBAMS:2018:8348; en ECLI:NL:GHDHA:2018:2612.

Interessant is dat de voorzieningenrechter niet onderbouwt wanneer er sprake is van een grote inschrijver zoals (naar blijkt) in deze zaak, van welke je dus genoegzaam mag veronderstellen dat zo’n inschrijver ‘behoorlijk geïnformeerd’ en ‘normaal oplettend’ is. Wanneer dient in dat geval een inschrijver te worden gezien als ‘klein’? Betekent dat dan ook per definitie dat zij ‘niet behoorlijk’ en ‘niet normaal oplettend is’? Natuurlijk niet, maar interessant is wel om te bezien waar in dit geval de grens tussen ‘groot’ en ‘klein’ ligt en welke gevolgen dit heeft voor de mate van zorgvuldigheid die een aanbestedende dienst moet betrachten bij het opstellen van de aanbestedingsstukken.

Niels Hoppenbrouwers en Farah Sediqi

Is je interesse gewekt en wil je de volledig uitgewerkte uitspraak ontvangen? Meld je dan aan voor onze wekelijkse jurisprudentie update via info@aevesbenefit.com!

 

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 26 te lezen.

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

 

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.