Uitspraak van de Week: Vergoeding schade na ongeoorloofde gunning opdracht

4 jun 2019

Inschrijvingen die niet voldoen aan de gestelde eisen moeten terzijde worden gelegd. In de verificatiefase kunnen aanbestedende diensten toetsen in hoeverre inschrijvingen aan de eisen voldoen. Maar wat als een inschrijving niet voldoet en er aanwijzingen zijn dat alle inschrijvingen niet kunnen voldoen aan de eisen? In hoeverre heeft een aanbestedende dienst een verplichting om inschrijvingen te toetsen aan de eisen en hoever zou een aanbestedende dienst daarin moeten gaan? In welke mate heeft een inschrijver recht op schadevergoeding als een aanbestedende dienst niet zorgvuldig blijkt te hebben gehandeld? Deze vraagstukken speelden in een zaak van de rechtbank Den Haag van vorige week.

Rijkswaterstaat heeft een aanbesteding in de markt gezet voor gladheidsbestrijding. De opdracht wordt gegund op basis van laagste prijs, waarbij in de verificatiefase onderzocht wordt of de winnaar daadwerkelijk aan de gestelde eisen kan voldoen. KWS komt als winnaar uit de bus. In de verificatiefase volgt een discussie tussen Rijkswaterstaat en KWS, die van mening is dat geen enkele inschrijver kan voldoen aan de gestelde eisen. Na diverse herstelpogingen legt Rijkswaterstaat de inschrijving van KWS terzijde en gunt de opdracht aan de tweede in de rangorde, ondanks de waarschuwing van KWS dat niemand kan voldoen.

Na gunning vraagt KWS aan Rijkswaterstaat of deze inschrijver voldoet aan de eisen. Rijkswaterstaat antwoordt bevestigend. KWS komt er echter tijdens een vlootschouw achter dat ook deze inschrijver niet voldoet aan de gestelde eisen. Later bleek dat Rijkswaterstaat in de verificatie enkel steekproefsgewijs had gecontroleerd of deze inschrijving voldeed.

De rechter oordeelt dat Rijkswaterstaat de opdracht ongeoorloofd heeft gegund aan de tweede inschrijver in de rangorde en dat dit haar kan worden toegerekend. De discussie met KWS gaf voldoende aanleiding om de inschrijving volledig te onderzoeken en te toetsen aan de gestelde eisen. Steekproefsgewijs controleren was dus onvoldoende. Hierdoor is Rijkswaterstaat verplicht om de door KWS geleden schade te vergoeden.

KWS kreeg echter slechts een deel van haar gestelde schade vergoed. Het is volgens de rechter niet zeker dat, indien door Rijkswaterstaat een onderhandelingsprocedure was gekozen, de opdracht automatisch aan KWS zou zijn gegund. Rijkswaterstaat had immers ook andere opties, zoals de aanbesteding in te trekken en/of de opdracht zelf uit te voeren. Deze opties bleken ook uit de correspondentie tussen partijen. Daarom komt KWS alleen in aanmerking voor een schadevergoeding voor alle moeite die zij in de verificatiefase heeft gedaan om alsnog te kunnen voldoen aan de eisen van Rijkswaterstaat.

Indien in de aanbestedingsstukken staat dat tijdens de verificatiefase onderzocht wordt of de winnaar kan voldoen aan de gestelde eisen, dient dit daadwerkelijk te gebeuren. Sterker nog, het onderzoek dient zorgvuldig te gebeuren, al helemaal indien er twijfels bestaan. Steekproefsgewijs controleren is dan niet goed genoeg!

Wat was er precies aan de hand?

Feiten

Rijkswaterstaat heeft in 2017 een openbare aanbesteding in de markt gezet voor het coördineren en uitvoeren van de gladheidsbestrijding (hierna: de opdracht) op het wegennet van Hoogheemraadschap Hollands Noorderkwartier (hierna: HHNK). De opdracht wordt gegund op basis van laagste prijs mits de inschrijving geldig is en de inschrijver voldoet aan de geschiktheidseisen. Zowel KWS Infra B.V. (hierna: KWS) als de Combinatie Rasenberg Infra B.V. te Breda/Ballast Nedam Infra Specialiteiten (hierna: de Combinatie) hebben zich ingeschreven op de aanbesteding. KWS krijgt de aanbesteding voorlopig gegund en moet in de verificatiefase onderbouwen dat zij aan de eisen voldoet. Wanneer de winnaar niet voldoet wordt aan de 2e in de rangorde gegund.
Tijdens de controle op de inschrijving concludeert Rijkswaterstaat dat de strooivoertuigen van KWS niet voldoen aan de eisen. De voertuigen kunnen technisch (volgens de fabrieksvoorschriften) wel, maar volgens Nederlandse wetgeving niet het vereiste laadvermogen laden. KWS geeft aan dat hiervoor een ontheffing nodig is en dat de voertuigen daarom wel voldoen. Volgens Rijkswaterstaat is ontheffing aanbestedingsrechtelijk geen optie en moet KWS met een oplossing komen. KWS biedt vervolgens een oplossing aan met een aanhangstrooier. Deze oplossing wordt niet geaccepteerd door Rijkswaterstaat. Deze oplossing leent zich niet voor de uitvoering van de opdracht. Aanhangers zijn bewust niet uitgevraagd, omdat uit de eisen en uit de inlichtingenbijeenkomst in mei 2019 duidelijk naar voren was gekomen dat de infrastructuur van HHNK zich niet leent voor het gebruik van aanhangstrooiers.
Rijkswaterstaat gunt vervolgens de opdracht aan de Combinatie, waarna ook de voertuigen van de Combinatie worden gecontroleerd. Uit een steekproef, waarbij vijftien van de drieënveertig aangeboden voertuigen worden gecontroleerd, concludeert Rijkswaterstaat dat deze voertuigen aan de gestelde eisen voldoen. Zij gunt daardoor op 25 september 2017 de opdracht definitief aan de Combinatie.
Op 1 oktober 2017 verleent de minister van Infrastructuur en Waterstaat een ontheffing onder de Wegenverkeerswet 1994, waardoor een schriftelijke garantie van een fabrikant ook volstaat als wettelijk bewijs om het laadvermogen aan te tonen. Op 4 oktober 2017 vraagt KWS per brief aan Rijkswaterstaat of de voertuigen van de Combinatie aan de gestelde eisen voldoen. Dit wordt bevestigd door Rijkswaterstaat. Naar aanleiding van een vlootschouw is KWS echter van mening dat de voertuigen van de Combinatie niet voldoen aan de gestelde eisen en dat Rijkswaterstaat daarom de opdracht wezenlijk heeft gewijzigd. De inschrijving van KWS is terzijde gelegd vanwege het laadvermogen, terwijl de voertuigen van de Combinatie wel zijn geaccepteerd. KWS wil vergoeding van de door haar geleden schade als gevolg van de gunning van de opdracht aan de Combinatie. Rijkswaterstaat bevestigt dat de voertuigen van de Combinatie ook niet voldoen aan de gestelde eisen en vraagt een begroting van de schade op bij KWS. Rijkswaterstaat en KWS bereiken geen overeenstemming over de schadevergoeding, waarna KWS naar de rechter stapt. KWS is van mening dat er onrechtmatig richting haar is gehandeld en draagt aan dat ofwel beide inschrijvingen aan de eisen voldeden en zij de opdracht gegund had moeten krijgen, ofwel beide inschrijvingen niet voldeden, waarna Rijkswaterstaat een onderhandelingsfase had moeten starten. Rijkswaterstaat vindt dat KWS eerder een kort geding had moeten aanspannen.

Uitspraak

De rechter overweegt in de eerste plaats dat de inschrijving van KWS terecht ongeldig is verklaard. De voertuigen die KWS aanbood voldoen niet aan de eisen en uit de aanbestedingsstukken blijkt duidelijk dat Rijkswaterstaat voertuigen zonder aanhangers uitvraagt. Echter heeft KWS, doordat de Combinatie ten onrechte niet terzijde is gelegd, alsnog recht op schadevergoeding.
De rechter oordeelt dat een steekproefcontrole gezien de lopende discussie tussen Rijkswaterstaat en KWS over de gestelde eisen niet volstond. KWS had aangegeven dat geen van de marktpartijen zou voldoen aan de gestelde eisen. Rijkswaterstaat had alle voertuigen moeten controleren en niet slechts steekproefsgewijs. Zij heeft daarom de vereiste mate van zorgvuldigheid tegenover KWS niet in acht genomen en dit moet haar worden toegerekend volgens de rechter. Met betrekking tot de schadevergoeding zelf oordeelt de rechter dat het niet zeker is dat de opdracht aan KWS gegund zou worden na een onderhandelingsprocedure, hetgeen KWS wel stelt. Rijkswaterstaat kon de aanbesteding intrekken of HHNK had een deel van de opdracht zelf kunnen uitvoeren en de rest zelf in de markt kunnen zetten. Daarom komt KWS alleen in aanmerking voor een schadevergoeding voor de moeite die zij genomen heeft in de verificatiefase om te kunnen voldoen aan de eisen van Rijkswaterstaat. De kosten die KWS misloopt doordat zij de opdracht niet uitvoert komen niet voor rekening van Rijkswaterstaat.
De rechter gaat niet mee in het verweer van Rijkswaterstaat dat KWS eerder een kort geding had moeten starten om schade te voorkomen. KWS wist namelijk ten tijde van de afwijzingsbrief in augustus 2017 nog niet of de Combinatie, net als zij zelf, zou worden uitgesloten van deelname. Dat KWS na de definitieve gunning naar de rechter stapt, is ook niet aan KWS te wijten, omdat zij pas na de vlootschouw ontdekte dat de voertuigen van de Combinatie niet voldeden aan de eisen. Op dat moment was de opdracht al aan de Combinatie gegund.

Dieuwertje Koesen en Farah Sediqi

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 21 te lezen.

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.