Uitspraak van de Week:Aantasten overeenkomst na aanbestedingsprocedure: wanneer is het te laat?

30 apr 2019

De bezwaartermijn is verlopen, de aanbesteding wordt afgerond en een overeenkomst wordt gesloten. Voor aanbestedende diensten en winnende inschrijvers is dat meestal het moment waarop rustig kan worden uitgeademd. Nu kan er immers niet meer zoveel misgaan. Maar is dit gevoel terecht? Is de overeenkomst onaantastbaar na het verlopen van de bezwaartermijn? Of kan een belanghebbende alsnog de overeenkomst of de aanbesteding aantasten?

De rechtbank Overijssel wijdde in een uitspraak verder uit over dit onderwerp. Een coöperatie van gemeenten die ICT-diensten en producten inkocht, genaamd Dimpact, had een IT-oplossing in eigen beheer ontwikkeld. In 2011 werd een Europese aanbesteding in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog gehouden voor de levering van licenties, zodat de IT-oplossing van Dimpact verder ontwikkeld kon worden. In deze aanbesteding was ook de optie opgenomen om zogeheten burgerzakenmodules af te nemen. Centric levert sinds 2007 voor de Gemeente Enschede (één van de leden van Dimpact) een dergelijke module, maar schrijft zich niet in voor de aanbesteding.

De Alcatel-termijn verloopt zonder bezwaren en de overeenkomst wordt in 2012 gesloten. Eind 2013 draagt Dimpact ook de optie voor burgerzakenmodules op aan de winnende inschrijver. Hiervoor sluiten zij ook een overeenkomst. Pas in 2018 wordt de overeenkomst tussen de Gemeente Enschede en Centric opgezegd. Centric stapt vervolgens naar de rechter en eist dat het Dimpact verboden wordt om de optie af te nemen, en vordert daarmee eigenlijk vernietiging van de overeenkomst. De optie had volgens Centric moeten worden aanbesteed en Dimpact heeft onrechtmatig gehandeld.

De rechter tikt Centric op de vingers; ze komt toch echt te laat met deze vorderingen. Een vordering tot vernietiging van een overeenkomst wegens strijd met het aanbestedingsrecht moet namelijk uiterlijk zes maanden na het sluiten van de overeenkomst ingesteld worden. Dat is hier overduidelijk niet het geval. De overeenkomst voor de optie werd immers al in 2013 gesloten, pas in 2018 stelt Centric een vordering in.

Deze termijn geldt niet met betrekking tot de vordering dat de aanbestedende dienst onrechtmatig gehandeld heeft. Maar ook op dit punt heeft Centric haar rechten verwerkt. Centric koos er namelijk zelf voor om zich niet in te schrijven voor de aanbesteding in 2011. Als zij het niet eens was met de opgenomen optie, had zij toen vragen moeten stellen. Door haar neutrale gedragingen tot aan 2018 heeft Centric het gerechtvaardigd vertrouwen opgewekt geen bezwaar te hebben. Aanbestedende diensten en winnende leveranciers moeten op enig moment rechtszekerheid hebben, waarbij er niet te lang onduidelijkheid bestaat of er wel of niet uitvoering aan de overeenkomst mag worden gegeven. Een trage aanpak zoals die van Centric verstoort die zekerheid en komt dus te laat. Tijd voor de aanbestedende dienst om echt rustig uit te ademen.

Feiten

Dimpact is een coöperatieve inkoopvereniging en dient onder andere als inkoopplatform voor verschillende gemeenten, waaronder de gemeente Enschede (hierna: de gemeente). Dimpact koopt ICT-diensten en leveringen in en vervolgens nemen de gemeenten deze af van Dimpact. In 2006 heeft Dimpact het systeem Dimpact-suite ter beschikking gesteld aan gemeenten die lid zijn van de coöperatie. Dit systeem biedt dienstverlening voor burgers en bedrijven. De gemeente Enschede nam sinds 2007 twee systemen af; de Dimpact-suite en een burgerzakensysteem van Centric Netherlands B.V. (hierna: Centric).

 

Dimpact heeft in 2011 een Europese aanbesteding als concurrentiegerichte dialoog in de markt gezet om de bestaande Dimpact-suite verder te ontwikkelen. De opdracht betrof het leveren van licenties en diensten gericht op de ontwikkeling van de bestaande Dimpact-suite (hierna: de opdracht). In haar aanbestedingsdocument heeft Dimpact een aantal opties beschreven waarbij zij zich het recht voorbehoudt om deze gedurende de contractduur af te nemen. Eén optie is de afname voor ‘burgerzakenmodules’ (hierna: optie). Er wordt in het aanbestedingsdocument echter als uitgangspunt genomen dat het bijhouden van persoonsgegevens centraal ondersteund zal worden in de Basisregistratie Personen (BRP) en dat daarom de optie voor burgerzakenmodules niet zal worden afgenomen.

Uiteindelijk heeft Dimpact de opdracht gegund aan Atos Nederland B.V. (hierna: Atos) en sluit zij een overeenkomst met haar. Centric heeft niet deelgenomen aan de aanbesteding. In 2013 maakt de gemeente vervolgens gebruik van de optie en neemt via Dimpact de burgerzakenmodules af van Atos. Atos levert de modules via haar onderaannemer PinkRoccade (hierna: nadere overeenkomst). De reden voor het gebruik van de optie is de gestaakte invoering van de BRP, waarbij rijksbrede invoering in de toekomst waarschijnlijk niet zal worden uitgevoerd. Wanneer de gemeente in mei 2018 besluit om over te stappen naar het burgerzakensysteem van PinkRoccade en het contract met Centric opzegt stapt Centric naar de rechter.

In een kort geding op 25 mei 2018 verwerpt de rechter de vorderingen van Centric om geen uitvoering te geven aan de nadere overeenkomst tussen de gemeente en PinkRoccade. Centric is in een vergelijkbare zaak tegen de gemeente Emmen in hoger beroep gegaan. Omdat in deze zaak nog geen uitspraak gedaan is wil Centric hierop niet wachten.

Voor de rechter betoogt Centric dat de vervanging van het burgerzakensysteem van Centric niet valt onder optie van de aanbesteding uit 2011. De gemeente heeft, door geen nieuwe aanbesteding te starten, niet voldaan aan haar aanbestedingsplicht en daarom onrechtmatig gehandeld. Centric betoogt dat de optieregeling uit de aanbesteding uit 2011 onrechtmatig is omdat het opzetten van een centraal burgerzakensysteem is gestaakt. Ten slotte vordert Centric om de gemeente en andere gemeenten te verbieden het burgerzakensysteem van PinkRoccade af te nemen omdat deze onrechtmatig zou zijn aanbesteed. De gemeente stelt hiertegenover dat Centric haar rechten heeft verwerkt gezien de verstreken termijn. Dimpact gaat in dit verweer mee en stelt daarnaast dat het niet gaat om een burgerzakensysteem maar een gegevens-database die in het verlengde ligt van de gesloten overeenkomst met Atos en PinkRoccade.

Uitspraak

De rechter concludeert dat Centric geen vernietiging eist van de overeenkomst en de nadere overeenkomst, maar dat de vordering wel eenzelfde uitkomst zouden hebben. Volgens vaste jurisprudentie en artikel 4.15 lid 2 Aanbestedingswet, mag de vordering tot vernietiging alleen worden toegewezen wanneer de vordering binnen zes maanden na het sluiten van de overeenkomst wordt aangedragen. Om deze reden heeft Centric volgens de rechter geen recht meer om de overeenkomst met Atos en de nadere overeenkomst met PinkRoccade nog aan te tasten. Deze zijn immers vijf en drie jaar geleden gesloten. Een toewijzing zou daarnaast het doel van artikel 4.15, namelijk rechtszekerheid, ondermijnen omdat een contract een bepaalde zekerheid moet geven aan zowel ondernemer als opdrachtgever.

Met betrekking tot mogelijk onrechtmatig handelen door de gemeente en Dimpact overweegt de rechter dat er eerst beoordeeld moet worden of Centric haar rechten heeft verwerkt door te laat te klagen. Uit jurisprudentie volgt dat van een adequaat handelend inschrijver mag worden verwacht dat zij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren. Een inschrijver die bezwaren heeft, maar (te lang) wacht om deze te melden, handelt niet proactief en heeft het recht verwerkt om te klagen. Centric heeft er namelijk zelf voor gekozen om niet in te schrijven op de aanbestedingsprocedure in 2011 en het is ook niet vast komen te staan dat zij zich als een adequaat inschrijver proactief heeft opgesteld. Het lag voor de hand voor Centric, om in plaats van niet in te schrijven, vragen te stellen over de omvang van de overeenkomst en de optie in de aanbestedingsstukken. Door haar neutrale gedragingen in 2011 en 2013 en het feit dat in 2016 pas melding gemaakt wordt van een mogelijke onrechtmatigheid bevestigt dat Centric het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt geen bezwaar te zullen maken. Een proactieve houding had van een professionele partij zoals Centric verwacht mogen worden. Een andere lezing zou schade doen aan de vereiste rechtszekerheid binnen het aanbestedingsrecht.

Het type aanbestedingsprocedure speelt voor de rechtbank ook mee. In deze zaak was een concurrentiegerichte dialoog gebruikt als procedure, waarbij een nadere specificering samen met de inschrijver(s) bij (ICT-)opdrachten mogelijk is. Bij dergelijke trajecten blijkt dat er niet altijd kan worden voorzien welke verdere digitalisering er tijdens de looptijd van de overeenkomst zal gaan plaatsvinden.

Het verweer van rechtsverwerking van de gemeente en Dimpact slaagt en de rechter gaat daarom niet in op vraag of de gemeente al dan niet een burgerzakensysteem van Atos/PinkRoccade heeft afgenomen en of dit rechtmatig was.

Naomi van ’t Hof en Charlotte Muusse 

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 16 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.