Uitspraak van de Week: Herbeoordeling door dezelfde beoordelingscommissie rechtmatig

18 mrt 2019

Het is inmiddels vaste rechtspraak dat de beoordelingscommissie enige mate van vrijheid heeft bij het beoordelen van inschrijvingen. De rechter zal pas ingrijpen wanneer er evidente fouten zijn gemaakt waardoor de gunningsbeslissing niet in stand kan blijven. Maar wat als er een herbeoordeling plaatsvindt? Moet dan automatisch vooringenomenheid van de initiële beoordelingscommissie worden aangenomen? Wanneer staat de onafhankelijkheid van de beoordelingscommissie ter discussie?

Dit vraagstuk werd afgelopen week behandeld door de rechtbank Amsterdam. De Nederlandsche Bank had na de initiële beoordeling de inschrijvingen van de nummers één en twee in de rangorde opnieuw laten beoordelen. Deze herbeoordeling werd door dezelfde beoordelingscommissie uitgevoerd die ook de oorspronkelijke beoordeling had gedaan. Dit leverde een nieuwe gunningsbeslissing op, waarbij de onderlinge afstand kleiner werd, maar de rangorde hetzelfde bleef. De nieuwe gunningsbeslissing werd alleen medegedeeld aan de nummers één en twee.

De nummer twee was van mening dat alleen een nieuwe beoordelingscommissie de inschrijvingen onbevooroordeeld zou kunnen beoordelen. Daarnaast zouden alle inschrijvingen opnieuw beoordeeld moeten worden, niet alleen die van de nummers één en twee.

De rechter was het echter niet eens met de verliezende inschrijver. Er werden namelijk geen feiten en omstandigheden aangehaald, waardoor de onafhankelijkheid van de beoordelingscommissie in twijfel getrokken kon worden. Het enkel herbeoordelen van de inschrijvingen van de nummers één en twee levert immers niet bij voorbaat schending van het transparantie- en gelijkheidsbeginsel op, ook niet als de andere inschrijvers niet op de hoogte zijn gesteld van de nieuwe gunningsbeslissing.

Er moet dus sprake zijn van feiten en omstandigheden die vooringenomenheid van de beoordelingscommissie aannemelijk maken en dat was hier niet het geval. Het enkele feit dat de herbeoordeling door dezelfde beoordelingscommissie is uitgevoerd is in ieder geval niet voldoende. Daarnaast was in deze zaak nog niet eerder samengewerkt met beide inschrijvers, waardoor vooringenomenheid niet kon worden aangenomen.

De vrijheid van een beoordelingscommissie stopt dus niet bij de eerste beoordeling. Het is mogelijk dat dezelfde commissie opnieuw wordt ingezet bij een herbeoordeling, ook wanneer niet alle inschrijvingen opnieuw worden beoordeeld. De rechter zal pas ingrijpen als er concrete feiten en omstandigheden bestaan die de onafhankelijkheid van de beoordelingscommissie in twijfel trekken. Anders dan in deze zaak, zou dit het geval kunnen zijn wanneer de nummer één of twee de huidige leverancier zou zijn.
We kunnen dus eerder spreken van automatische onafhankelijkheid, tenzij….

Wat speelde er verder in deze zaak?

Feiten

De Nederlandsche Bank N.V. (hierna: DNB) heeft op 28 juni 2018 een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor de uitbesteding van aanbestedingsprocedures en het uitvoeren van kwaliteitscontrole op aanbestedingsdocumenten. De inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding krijgt de opdracht gegund. Met de één na beste inschrijver wordt een wachtkamerovereenkomst gesloten. De kwalitatieve sub-gunningscriteria worden beoordeeld op relevantie, volledigheid en haalbaarheid.

Op 23 oktober 2018 heeft DNB haar voorlopige gunningsbeslissing bekendgemaakt, waarna de nummer twee in rangorde (hierna: de inschrijver) op 9 november 2018 daartegen een kort geding aanhangig maakt. Daarbij voert zij – kort gezegd – aan dat de gunningsbeslissing in meerdere opzichten niet zou deugen en dat zij op de eerste plaats had moeten eindigen.

DNB heeft vervolgens besloten om een nieuwe gunningsbeslissing te nemen, waarbij enkel de inschrijvingen van de nummers één en twee zijn herbeoordeeld, door dezelfde beoordelingscommissie. Tevens zijn een tweetal kennelijke verschrijvingen hersteld en is de motivering op een bepaald onderdeel aangepast. De herbeoordeling heeft niet tot een rangordewisseling geleid, wel is het puntenverschil tussen de voorlopige nummer één en twee kleiner worden.

Bij de voorzieningenrechter voert de inschrijver aan dat de gehanteerde beoordelingssystematiek niet zou voldoen aan de eisen van transparantie, zorgvuldigheid en objectiviteit. Ook zouden er tegenstrijdigheden zijn in de aanbestedingsstukken. Daarnaast is de inschrijver van mening dat de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende zou zijn gemotiveerd. Volgens de inschrijver heeft DNB ten onrechte niet alle inschrijvingen herbeoordeeld, maar enkel die van haar en van de voorlopige winnaar. Bovendien waren de andere inschrijvers niet op de hoogte dat er een nieuwe gunningsbesluit werd genomen en dat er dus een nieuwe Alcatel-termijn begon te lopen. Dit zou in strijd zijn met het transparantie- en gelijkheidsbeginsel en het beschrijvend document. Er had volgens de inschrijver een nieuwe beoordelingscommissie moeten worden samengesteld om de inschrijvingen onbevooroordeeld te kunnen beoordelen. De huidige beoordelingscommissie zou namelijk bevooroordeeld zijn. Ook twijfelt de inschrijver aan de wijze waarop de herbeoordeling heeft plaatsgevonden. De inschrijver stelt dan ook dat zij de opdracht gegund moet krijgen en anders moet de opdracht opnieuw worden aanbesteed.

Los van deze procedurele bezwaren heeft de inschrijver ook bezwaar tegen de inhoud van de nieuwe gunningsbeslissing. De inschrijver meent dat zowel in de initiële als in de herbeoordeling te weinig punten aan haar zijn toegekend, terwijl de voorlopige winnaar juist te veel punten zou hebben gekregen. Volgens de inschrijver zou DNB niet de nodige zorgvuldigheid en transparantie hebben betracht bij haar beoordeling. DNB voert gemotiveerd verweer.

Uitspraak

In deze zaak behandelt de rechter de vraag of de inschrijver die in eerste instantie als nummer twee is geëindigd na de herbeoordeling als winnaar uit de bus had moeten komen.

Procedurele bezwaren
Volgens de rechter is onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de beoordelingscommissie bevooroordeeld zou zijn. De enkele omstandigheid dat de beoordelingscommissie zowel de initiële als herbeoordeling heeft uitgevoerd kan de vermeende vooringenomenheid in ieder geval niet aantonen. Bovendien heeft DNB met geen van beide inschrijvers eerder samengewerkt. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden geconstateerd die kunnen wijzen op bevooroordeling.

Daarnaast heeft DNB de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet geschonden door enkel de inschrijvingen van de voorlopige nummer één en twee te herbeoordelen. Dat de andere inschrijvers daarbij niet zijn betrokken maakt het niet anders. De rechter oordeelt dat de inschrijver geen eigen belang heeft bij dit verweer. De andere inschrijvers hebben bovendien geen bezwaren gemaakt tegen de initiële gunningsbeslissing, dus kunnen ook niet meer tegen de nieuwe gunningsbeslissing opkomen. DNB heeft verder inzichtelijk gemaakt dat eventuele bezwaren niet tot een andere uitkomst hadden geleid.

Inhoudelijke bezwaren
De rechter gaat niet mee in de bezwaren van de inschrijver die zien op schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Hoewel in het beschrijvend document staat dat slechts op zeven onderdelen een score wordt toegekend, is de rechter van oordeel dat elke normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver had moeten begrijpen dat er acht te beoordelen onderdelen zijn. Dit volgt immers duidelijk uit het prijzenblad, waarop de inschrijver voor alle onderdelen een prijs moet invullen. Mocht dat niet duidelijk zijn geweest, dan had de inschrijver in een eerder stadium daar vragen over moeten stellen.

Volgens de rechter staat het DNB daarnaast vrij om kennelijke verschrijvingen te herstellen. In de aanbestedingsstukken komt de term ‘junior inkoper’ niet voor, maar dat is wel in het beoordelingsformulier terechtgekomen. De rechter is dan ook van oordeel dat het voldoende duidelijk is dat DNB in plaats van een ‘junior inkoper’ een ‘medior inkoper’ bedoelt, aangezien in het prijzenblad het tarief voor een medior inkoper is gevraagd. Ook bij de kwaliteitsscore van de voorlopige winnaar is een kennelijke verschrijving opgedoken. In het beoordelingsformulier is per abuis een lagere score voor een kwaliteitsonderdeel opgenomen, maar uit het interne gunningsadvies van DNB blijkt duidelijk dat de winnaar maximaal heeft gescoord op alle kwaliteitsonderdelen. De inschrijver had als een professionele, normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moeten begrijpen dat dit een kennelijke verschrijving betreft die terecht is gekomen op diverse plaatsen. De rechter oordeelt dan ook dat er geen sprake is van een onrechtmatige gunning wegens schending van het zorgvuldigheidsbeginsel.

De rechter is het bovendien niet met de inschrijver eens dat DNB de herbeoordeling onvoldoende heeft gemotiveerd. De puntenscore per onderdeel is voldoende concreet onderbouwd. Daarnaast is er aangegeven wat er bij beantwoording van de vraag ontbreekt of niet duidelijk is. Ook is ter vergelijking de score van de voorlopige winnaar weergegeven. DNB is niet verplicht om ter verificatie ook de motivering van de aan de voorlopige winnaar toegekende punten bekend te maken, aangezien dit zich niet verdraagt met de belangen die andere inschrijvers hebben bij de geheimhouding van bedrijfs- en concurrentiegevoelige informatie. De rechter concludeert dan ook dat het transparantiebeginsel niet is geschonden.

Motivering per sub-gunningscriterium
De rechter stelt dat enige mate van subjectiviteit onlosmakelijk verbonden is aan de beoordeling van een kwalitatief criterium. Daarbij geniet de beoordelingscommissie als materiedeskundige de nodige vrijheid om tot een oordeel te kunnen komen. Dergelijke expertise kan niet van de rechter worden verwacht, waardoor de rechter slechts ingrijpt als er sprake is van onregelmatigheden die zouden meebrengen dat de voorlopige gunningsbeslissing niet door de beugel kan.

Volgens de rechter mogen bij kwalitatieve aspecten ook ruim omschreven en subjectieve criteria worden toegevoegd. Dat levert niet bij voorbaat schending van het transparantiebeginsel op. Zo mag DNB bij het onderdeel “relevantie” beoordelen in hoeverre de mate van beantwoording belangrijk en wenselijk is en bijdraagt aan het beoogde doel. Volgens de rechter was er geen sprake van te veel subjectieve elementen. De rechter legt vervolgens uit dat een geschiktheidseis niet voor een kwalitatieve eis kan worden gezien. Een geschiktheidseis is enkel een vertrekpunt om aan te geven dat de inschrijver over een bepaalde bekwaamheid beschikt. Met de kwalitatieve eis kan de inschrijver aantonen in hoeverre die bekwaamheid een toegevoegde waarde heeft in het voorzien van de behoefte van DNB. Het staat DNB dus vrij om meer punten toe te kennen aan een bepaald kwalitatief criterium, als dat uitgebreider of beter is toegelicht. De rechter is verder van oordeel dat het ook aan DNB is om te beoordelen in hoeverre voorgedragen ideeën vernieuwend zijn. Daarnaast is de rechter het met DNB eens dat zij op grond van de gegeven onderbouwing van de voorgestelde prijsformule minder punten mocht toewijzen, nu zij goede redenen heeft om te twijfelen aan de haalbaarheid daarvan. Dat DNB zelf een ingewikkelde prijsformule gebruikt in de aanbesteding is voor de beoordeling op dit onderdeel niet van belang. Gelet op het bovenstaande komt de rechter tot het oordeel dat een onjuiste of onduidelijke beoordeling door DNB niet aannemelijk is geworden. Volgens de rechter had de inschrijver eerder vragen moeten stellen als er iets onduidelijk was. Het transparantiebeginsel is dan ook niet geschonden.

De rechter is verder van oordeel dat DNB in haar nieuwe gunningsbeslissing de behaalde score op het onderdeel ‘prijs’ voldoende heeft gemotiveerd. Het weergeven van de scores die de inschrijver per onderdeel heeft behaald en het weergeven van de eindscores van de winnaar volstaat. Hoe haar prijsopgave zich verhoudt tot die van de winnaar hoeft niet door DNB inzichtelijk te worden gemaakt. Met betrekking tot de vermeende niet transparante prijsformule is de rechter van oordeel dat het aan de inschrijver is om daar in een eerder stadium vragen over te stellen. De rechter concludeert dan ook dat er geen evidente onjuistheden in de beoordeling zijn gemaakt.

De vorderingen worden dan ook afgewezen.

Naomi van ’t Hof en Farah Sediqi

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.