Uitspraak van de Week: Uitsluiting gerechtvaardigd bij maatwerk achteraf

4 mrt 2019

Koffie moet lekker zijn. Het is dan ook logisch dat aanbestedende diensten waarde hechten aan de smaak van koffie bij het inkopen ervan. Een mogelijkheid om dit te testen is het meewegen van een smaaktest in het gunningsproces. Maar wat als de geoffreerde automaat afwijkt van de automaat die wordt gebruikt bij de smaaktest? Mag je als inschrijver dan het argument gebruiken dat na gunning de juiste automaat wordt aangeboden? Deze vraag stond afgelopen week centraal bij het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

 

In deze zaak was in de aanbestedingsstukken vermeld dat de automaat melk en suiker moet kunnen toevoegen aan de warme dranken en dat de automaat van de smaaktest gelijk moest zijn aan de geoffreerde automaat. Een inschrijver had voor de smaaktest een automaat gebruikt die geen suiker bevatte en dit opgelost door naast de automaat losse suikerzakjes neer te leggen. Zij gaf aan dat dit geen probleem was omdat na gunning een maatwerkautomaat conform de eisen zou worden geleverd.

Zowel de rechter in eerste aanleg als die in hoger beroep oordeelde dat het bieden van maatwerk achteraf niet in overeenstemming was met de randvoorwaarden van de aanbesteding. In de aanbestedingsstukken staat namelijk duidelijk dat de geoffreerde automaat gelijk moet zijn aan de automaat die voor de smaaktest wordt gebruikt. Op grond van de beginselen van transparantie en gelijke behandeling kan hier niet van worden afgeweken, waardoor uitsluiting de enige uitkomst is.

Daarnaast werd in deze zaak geoordeeld dat uitsluiting vanwege het niet halen van een minimumscore alleen gerechtvaardigd is wanneer dit expliciet in de aanbestedingsstukken vermeld staat. Volgens het gerechtshof kon in dit geval uit de aanbestedingsstukken enkel worden afgeleid dat de aanbestedende dienst een voorkeur gaf aan een bepaalde minimumscore. Van belang was dat in de aanbestedingsstukken stond dat kan worden uitgesloten en niet dat zal worden uitgesloten. Hieruit kunnen inschrijvers niet afleiden dat uitsluiting het gevolg is van het niet behalen van de minimumscore. Het gerechtshof wijkt hiermee af van het oordeel van de rechter in eerste aanleg, waardoor de inschrijving in kwestie onterecht als ongeldig is aangemerkt.

In de praktijk wordt regelmatig door inschrijvers overal ‘ja’ op geantwoord om maar te mogen blijven deelnemen in een procedure. Achteraf wordt dan maatwerk geboden om te voldoen aan de opdrachteisen. Het gerechtshof laat blijken dat dit niet zonder meer mogelijk is. Indien in de aanbestedingsstukken staat dat een test de werkelijkheid van de situatie na gunning moet weergeven, dient dit ook het geval zijn. Het is immers vreemd als inschrijvers een niet-besteksconform product kunnen gebruiken om de opdracht te winnen.

 

Wat speelde er verder in deze zaak?

 

Feiten

Op 20 december 2017 publiceerde de gemeente Helmond (hierna: de gemeente) een Europese openbare aanbestedingsprocedure voor de inkoop van cateringdiensten, waaronder het plaatsen van warme drankenautomaten in het stadskantoor van de gemeente. In de inschrijvingsleidraad was onder meer opgenomen dat de inschrijvers die gemiddeld hoger dan een 6 scoorden voor het prestatie-, risico- en kansendossier, in aanmerking kwamen voor het interview en dat inschrijvers die lager dan een 6 scoorden een bericht zouden ontvangen dat zij werden uitgesloten van deelname. Uiteindelijk zouden de drie inschrijvers met de hoogste score doorgaan naar de smaaktest. De gemeente had daarnaast een aantal randvoorwaarden opgenomen waaraan de warme drankenautomaten moesten voldoen. Zo moest de automaat desgevraagd melk en suiker in de consumpties kunnen leveren en moest tijdens de smaaktest gebruik worden gemaakt van de automaat die na gunning in gebruik zou worden genomen.

Zowel Hutten Business Catering B.V. (hierna: Hutten) en V’Business B.V. h.o.d.n. Vitam (hierna: Vitam) schreven zich in en werden uitgenodigd voor de smaaktest. Vitam schrijft zich in met een koffieautomaat gevuld met koffie, melk en cacao en legt tijdens de smaaktest de losse suikerzakjes naast de automaat neer. Op 30 maart 2018 laat de gemeente aan Hutten weten dat haar inschrijving geldig is, maar dat zij niet de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft ingediend. De gemeente wil met Vitam de concretiseringsfase doorlopen. De scores van Hutten op de criteria waren als volgt: 6 (prestatiedossier), 6 (risicodossier), 4 (kansendossier), 6 (interview), 4 (koffiesmaaktest).

Per brief van 11 april 2018 laat Hutten vervolgens weten bezwaar te maken tegen de voorgenomen gunning aan Vitam. Uit de randvoorwaarden blijkt immers dat een koffieautomaat desgevraagd melk en suiker moet kunnen leveren. Vitam heeft echter bij de smaaktest een koffieautomaat gebruikt waar geen suiker in zat, waardoor er sprake is van een niet-besteksconforme inschrijving. Vitam stelt dat zij wel gewoon kon voldoen aan de gestelde eisen, maar dat  door een verkeerde vulhandeling de derde buis met cacao in plaats van suiker is gevuld. Uitsluiting vanwege een vulfout is volgens Vitam daarom disproportioneel.

De voorzieningenrechter heeft in haar uitspraak van 24 augustus 2018 geoordeeld dat een gemiddelde van een 6 moest worden behaald. Het gemiddelde van Hutten was een 5,33, waardoor de gemeente de inschrijving van Hutten ongeldig had moeten verklaren. Daarnaast stelt de voorzieningenrechter dat vaststaat dat Vitam heeft deelgenomen aan de smaaktest met een apparaat dat geen suiker bevatte, terwijl dit wel als randvoorwaarde was opgenomen. Derhalve had de gemeente Vitam niet tot de smaaktest, en in het verlengde daarvan de concretiseringsfase, mogen toelaten. De inschrijving van Hutten was echter ongeldig, waardoor haar vorderingen niet konden worden toegewezen, met uitzondering van de vorderingen die erop zien dat de gemeente het besluit van 30 maart 2018 moet intrekken en dat Vitam van de aanbesteding moet worden uitgesloten. Er waren bij deze aanbesteding dus geen geldige inschrijvingen gedaan.

De gemeente laat in augustus 2018 weten dat het voornemen tot voorlopige gunning wordt herzien en dat Vitam, in overeenstemming met de uitspraak van de rechter, moet worden uitgesloten. Vitam is het hier niet mee eens en gaat in hoger beroep. Zij wil dat de gemeente haar besluit tot herziening intrekt en dat de aanbesteding wordt voortgezet met Vitam, vanaf het moment dat Hutten uitgesloten had moeten worden, omdat zij op de criteria gemiddeld lager heeft gescoord dan een 6. Hutten stelt in hoger beroep dat Vitam van de aanbesteding moet worden uitgesloten en dat de gemeente de concretiseringsfase in moet gaan met Hutten.

 

Uitspraak

Het gerechtshof onderzoekt of Vitam terecht is uitgesloten, of de inschrijving van Hutten terecht ongeldig is verklaard en of er een aanleiding is de gemeente te gebieden de aanbesteding met één van deze partijen voort te laten zetten.

Vordering uitsluiting Vitam

Het gerechtshof sluit zich aan bij het oordeel van de voorzieningenrechter. Het beoordelingsprotocol bevat voorwaarden voor de beoordeling van het gunningscriterium ‘smaak’. Zo was een van de voorwaarden dat de automaat de normale dagelijkse procedure moest bevatten en dus gevuld moest zijn met onder meer melk en suiker. Naast het feit dat de suiker niet in de machine zat, maar in losse zakjes werd aangeboden, heeft Hutten foto’s overlegd – gemaakt tijdens de smaaktest – waaruit niet blijkt dat het display van de automaat de mogelijkheid heeft koffie met suiker te zetten. Het argument van Vitam – dat er sprake is van een vulfout – gaat dan ook niet op. Hoe het door Vitam aangeboden apparaat, door het vullen van de derde buis met suiker in plaats van cacao, wel kon voldoen aan de eisen is onduidelijk. De automaat moest immers ook in staat zijn om chocolademelk te verstrekken, waardoor geen van de ingrediënten die in de automaat zaten tijdens de smaaktest weg kon worden gelaten. Vitam heeft dan ook deelgenomen met een automaat die niet voldeed aan de voorwaarden. Dat Vitam de mogelijkheid biedt om, na gunning, de machine ‘tailor made in te richten’ doet daar niet aan af. Zoals blijkt uit het protocol moest aan de smaaktest worden deelgenomen met de door de inschrijvers geoffreerde automaten en dus niet automaten die in een later stadium nog worden ingericht. Hier van afwijken is in strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Vitam is terecht van verdere deelname aan de aanbesteding uitgesloten.

Vordering uitsluiting Hutten

Het gerechtshof wijkt af van het oordeel van de voorzieningenrechter, die stelde dat uitdrukkelijk uit de aanbestedingsleidraad bleek dat enkel inschrijvingen die een 6 of hoger scoren worden toegelaten voor de interviews. Volgens het gerechtshof volgt dit niet uit de aanbestedingsleidraad. Uit de aanbestedingsleidraad kan worden afgeleid dat de gemeente er slechts de voorkeur aan geeft. Een behoorlijk geïnformeerde, normaal oplettende inschrijver had niet kunnen lezen dat inschrijvers die lager dan een 6 hebben gescoord, moesten worden uitgesloten. Enkel op deze grond had de gemeente de inschrijving van Hutten dan ook niet ongeldig kunnen verklaren. De inschrijving van Hutten is ten onrechte ongeldig verklaard.

Voortzetting aanbesteding

Mocht de gemeente de opdracht nog steeds willen gunnen, dan mag de gemeente verder gaan met de aanbesteding en met Hutten de concretiseringsfase in te gaan, tenzij de gemeente wenst de aanbestedingsprocedure af te breken. Het is aan de aanbestedende dienst om hierover een keuze te maken.

 

Naomi van ’t Hof en Farah Sediqi

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.