Uitspraak van de Week: Vrijheid voor de beoordelingscommissie; onbeperkt of toch begrensd?

26 feb 2019

De beoordelingscommissie krijgt enige mate van vrijheid bij het beoordelen van de inschrijvingen, zo werd de laatste tijd meer dan eens in de rechtspraak benadrukt. Zolang het voor gegadigden duidelijk is wat van hen wordt verwacht en de inschrijvingen aan de hand van een systeem zo objectief mogelijk worden beoordeeld, krijgt de beoordelingscommissie de vrijheid om de inschrijvingen op haar wijze te beoordelen. Goed nieuws voor de beoordelingscommissie dus. Maar hoe ver reikt deze vrijheid precies? Heeft de beoordelingscommissie ook de vrijheid om zelf de beoordelingsmethodiek in te vullen, of gaat dat een stap te ver?

De vraag in hoeverre een beoordelingscommissie vrijheid heeft om zelf de beoordelingsmethodiek in te vullen speelde in een aanbesteding van ProRail. Na een route langs het klachtenmeldpunt en de voorzieningenrechter kwam de vraag terecht bij het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Voor deze aanbesteding moesten de gegadigden een ‘Plan Hinderbeperking’ aanleveren. In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat de beoordeling van het plan zou plaatsvinden aan de hand van 8 benoemde uitgangspunten. Per uitgangspunt werd door de beoordelingscommissie in consensus een score toegekend. Op basis van die scores zou dan een score voor het totale plan worden vastgelegd. BAM scoorde op de uitgangspunten tweemaal een 8 en zesmaal een 10. Haar concurrent scoorde eenmaal een 8 en zevenmaal een 10. Vervolgens beoordeelt de beoordelingscommissie het totale plan van BAM, in consensus, met een 8 en het plan van de concurrent met een 10. De reden voor het verschil in cijfers was niet gelegen in feiten, maar leek voort te komen uit een gevoel. Zo merkte een lid van de commissie op dat het cijfer 10 wel een ‘erg hoge beloning’ was als gekeken werd naar de cijfers die BAM per uitgangspunt had gekregen.

In de leidraad staat benoemd dat aan elk uitgangspunt in consensus een score wordt toegekend en dat aan de hand van die scores een totaalscore aan het plan wordt gegeven. Er werd in het document dus niet gesproken over een consensusbeoordeling voor het eindcijfer, maar enkel voor de afzonderlijke uitgangspunten. Het Hof oordeelt daarom dat de totaalscore niet conform de beoordelingsmethodiek gegeven is. Een rationele en transparante uitleg van de aanbestedingsstukken leidt er namelijk toe dat de scores op de uitgangspunten moeten worden vertaald naar een gemiddelde score. De beoordelingscommissie heeft dan niet de vrijheid om ook de totaalscore in consensus vast te leggen, nu dit nergens in de aanbestedingsstukken benoemd wordt. Dat de hogere beoordeling van het plan van de concurrent daardoor niet terugkomt in de eindbeoordeling is inherent aan de scoringssystematiek.

De vrijheid van een beoordelingscommissie is dus niet oneindig. De beschreven wijze van beoordelen in de aanbestedingsstukken gaat te allen tijde voor, ook wanneer dat als gevolg heeft dat onderscheid tussen inschrijvers eigenlijk ongedaan wordt gemaakt. Wees als aanbestedende dienst dus duidelijk over de wijze waarop de eindscores tot stand komen en vraag je voor publicatie af of de gekozen methodiek er niet toe leidt dat onderscheid tussen partijen weg kan vallen.

Wat speelde er verder in deze zaak?

Feiten

ProRail heeft in 2018 een Europese aanbestedingsprocedure opgestart in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog. Het gaat om de realisatie van een verbinding voor hoogwaardig openbaar vervoer (hierna: opdracht) waarbij het aanbestedingsreglement Nutssectoren 2016 van toepassing is. ProRail heeft na de selectiefase vier gegadigden gevraagd om een inschrijving in te dienen, waaronder BAM en een combinatie van twee bouwbedrijven die onderdeel zijn van VolkerWessels (hierna: de Combinatie). Als onderdeel van de inschrijving moeten partijen een plan hinderbeperking (hierna: plan) opstellen waaruit blijkt dat de bouwwerkzaamheden minimale hinder zullen veroorzaken voor de bewoners van Hilversum. Dit plan moet opgesteld worden op basis van acht uitgangspunten. De uitgangspunten van het plan worden individueel beoordeeld door elk lid van een beoordelingscommissie waarna de verschillende deelscores in consensus worden vastgesteld. In de nota van inlichtingen benadrukt ProRail dat alle uitgangspunten die in het plan moeten voorkomen even zwaar meetellen.
Na de beoordeling deelt ProRail aan BAM mee dat zij het voornemen heeft om de opdracht niet aan haar te gunnen maar aan de Combinatie. Uit de toelichting op de beslissing blijkt dat BAM onder andere de opdracht niet gegund heeft gekregen vanwege een lagere score op haar plan. Uit de beoordeling per uitgangspunt blijkt dat BAM tijdens de consensus beoordeling van de individuele beoordelaars tweemaal een 8 heeft gekregen en zesmaal een 10. De Combinatie had hiervoor eenmaal een 8 gekregen en zevenmaal een 10. Op basis hiervan heeft de beoordelingscommissie bepaald dat het gehele plan van BAM is beoordeeld met het cijfer 8, terwijl het gehele plan van de Combinatie is beoordeeld met het cijfer 10.
BAM maakt bezwaar tegen de gunningsbeslissing omdat de beschreven manier van beoordelen uit de aanbestedingsstukken niet is nageleefd. De in consensus bepaalde deelscores per uitgangspunt van BAM hadden volgens haar standpunt gemiddeld moeten worden en afgerond naar het cijfer 10, in plaats van het opnieuw beoordelen in consensus van het totaal. Het klachtenmeldpunt aanbestedingen van ProRail (hierna: KMP) acht het bezwaar gegrond. ProRail blijft echter bij haar gunningsbeslissing om toch de opdracht aan de Combinatie te gunnen en voegt de deelscores bij haar bericht. Wanneer BAM opnieuw bezwaar maakt acht het KMP dit bezwaar opnieuw gegrond. Uit de aanbestedingsleidraad blijkt namelijk dat de totaalscore van het plan een gemiddelde moet zijn van de scores die in consensus zijn vastgesteld. Wanneer het rekenkundig gemiddelde van alle individuele beoordelingen een 9,5 betreft, kan er volgens het KMP geen ruimte zijn om dit gemiddelde in consensus te verlagen naar het cijfer 8. Dit zou betekenen dat BAM een hogere fictieve korting op haar inschrijving heeft behaald en daardoor de inschrijving met de beste prijs-kwaliteitsverhouding heeft ingediend. ProRail deelt aan beide partijen mee dat zij voornemens is om niet aan de Combinatie maar aan BAM te gunnen. De Combinatie stapt vervolgens naar de rechter.
Voor de rechter vordert de Combinatie om de opdracht alsnog aan haar te gunnen en niet aan BAM. Zij beargumenteert dat de gegeven eindbeoordeling door ProRail in stand gehouden moet worden. De rechter gaat hierin mee en verbiedt ProRail de opdracht aan BAM te gunnen en dat, indien zij de opdracht nog wenst te gunnen, zij de opdracht aan de Combinatie moet gunnen.
Na dit vonnis dient BAM opnieuw een bezwaar in bij het KMP, dat ongegrond wordt verklaard, en gaat zij in hoger beroep bij het hof. Voor het hof vordert BAM dat ProRail de opdracht aan haar moet gunnen en niet aan de Combinatie, omdat uit de aanbestedingsstukken zou blijken dat het plan van BAM niet met het cijfer 8 maar met het cijfer 10 beoordeeld had moeten in de eindbeoordeling.

Uitspraak

Het hof geeft als uitgangspunt dat de beginselen van het aanbestedingsrecht met zich meebrengen dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in de aanbestedingsstukken op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige manier worden geformuleerd. Hierdoor kan een behoorlijk geïnformeerd en oplettende inschrijver de juiste draagwijdte van de opdracht begrijpen en deze op dezelfde manier interpreteren. Daarnaast kunnen inschrijver op deze manier controleren of de offertes van alle inschrijvers beantwoorden aan de criteria die van toepassing zijn voor de opdracht. Het hof vervolgt dat uit de tekst van de aanbestedingsstukken, de aannemelijkheid van de interpretatie die BAM en de Combinatie aan de stukken hebben gegeven en de aard en strekking van de opdracht, moet blijken hoe de eindscore vastgesteld had moeten worden.

Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat het beoordelingsteam na de individuele beoordelingen gezamenlijk de definitieve score en motivatie per beoordelingscriterium in consensus vaststelt. De woorden ‘per beoordelingscriterium’ duiden volgens het hof op het impliceren van de werkwijze om de deelscores (een score per beoordelingscriterium/onderdeel) vast te stellen.

Daarnaast geeft de leidraad het volgende aan: “Op basis van de scores per onderdeel zal er een score voor het totale plan worden vastgesteld.” Een vraag in de nota van inlichtingen over deze passage is beantwoord met: “Alle uitgangspunten werken even zwaar mee”. Een rationele, transparante uitleg van deze zinnen brengt mee dat de deelscores moeten worden vertaald naar een gemiddelde score op basis van een gelijk gewicht van de deelscores, waarna de gemiddelde score moet worden afgerond naar het dichtstbij gelegen getal in de beoordelingstabel uit de leidraad. Dat deze uitleg onaannemelijk zou zijn, omdat afronding van het gemiddelde van 9 niet mogelijk zou zijn, zoals de Combinatie stelt, overtuigt het hof niet. Een 9 zou in de systematiek van de leidraad moeten worden afgerond naar een 10, net zoals in het systeem van afronding naar hele getallen een 5,5 wordt afgerond naar een 6. Hieruit volgt dat BAM het cijfer 10 had moeten krijgen voor haar plan.
Het hof geeft aan dat ProRail niet de vrijheid had om af te wijken van haar beoordelingstabel en geeft de Combinatie daarin ongelijk. Dit komt namelijk niet overeen met de leidraad en het antwoord in de nota van inlichtingen omtrent de weging van de scores. De opmerking van een lid van de beoordelingscommissie dat een gemiddeld cijfer 10 bij deelscores van tweemaal een 8 en zesmaal een 10, “wel een erg hoge beloning” is, is een gevoelsmatig gekleurd argument volgens het hof en duidt niet op een beoordeling met gelijk gewicht. Dat de licht hogere beoordeling van het plan van de Combinatie niet terugkomt in de eindbeoordeling is inherent aan de scoringssystematiek. Voor een normaal oplettende inschrijver was de scoringssystematiek dusdanig duidelijk uitgelegd dat het transparantiebeginsel niet is geschonden en de aanbesteding niet opnieuw moet worden gedaan.
Het hof vernietigt de uitspraak van de rechtbank en beoordeelt de vorderingen van BAM als gegrond. ProRail moet de opdracht alsnog aan BAM gunnen.

Naomi van ’t Hof en Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.