Uitspraak van de Week: Verkeerde risicoallocatie leidt tot disproportionaliteit

11 feb 2019

Bij het inrichten van aanbestedingsprocedures dient het proportionaliteitsbeginsel in acht genomen te worden. De Gids Proportionaliteit biedt handvatten voor de manier waarop aanbestedende diensten met dit beginsel om moeten gaan, maar discussies zijn onvermijdelijk. Want wanneer zijn eisen proportioneel ‘genoeg’ en wat zijn daarvoor de exacte maatstaven? De antwoorden zijn nog niet uitgekristalliseerd in de rechtspraak, maar de rechtbank Midden-Nederland voegde vorige week weer een stukje van de puzzel toe.

De zaak ging over een aanbesteding voor de overname van arbeidsmobiliteitscontracten, waarbij inschrijvers ervoor moesten zorgen dat overnamekandidaten aan de voorwaarden voor een WW-uitkering voldoen. Een bezwaar vanuit de markt was dat het aan het UWV is om te beslissen of een kandidaat al dan niet een uitkering krijgt en inschrijvers daarop geen invloed hebben. De gestelde eis zou dan ook niet in lijn zijn met de Gids Proportionaliteit.

De rechter is het volledig eens met het bezwaar. Hij oordeelde dat de aanbestedende dienst het proportionaliteitsbeginsel heeft geschonden door het risico van het niet verkrijgen van een WW-uitkering bij de inschrijvers te leggen. Het risico is voor inschrijvers niet te overzien wegens een gebrek aan informatie en ook niet te beprijzen door inschrijvers. Ook was in de aanbestedingsstukken onduidelijk in hoeverre de inschrijver aansprakelijk is voor een negatieve beslissing van het UWV.

Het ‘geluk’ van de aanbestedende dienst in deze zaak was dat het kort geding al voor de indieningstermijn van de inschrijvingen aanhangig was gemaakt. Er waren dus ook nog geen inschrijvingen ingediend. De aanbesteding kon daarom met een rectificatie en inhoudelijke aanpassingen op een aantal punten worden voortgezet.
Houd dus rekening met het proportionaliteitsbeginsel bij het formuleren van eisen aan inschrijvers. Indien men een risico bij de inschrijvers wil leggen, dient eerst te worden nagegaan of zij daadwerkelijk het risico kunnen beheersen of beïnvloeden!

Wat speelde er in deze zaak?

Feiten

Op 13 augustus 2018 heeft de gemeente Utrecht (hierna: de gemeente) een Europese openbare aanbesteding aangekondigd voor de overname van arbeidsmobiliteitscontracten. De gemeente wil de opdracht aan drie inschrijvers gunnen met de laagste prijs en met elk van hen een raamovereenkomst afsluiten. Met deze opdracht wil de gemeente mogelijkheden creëren om medewerkers door middel van begeleiding en bemiddeling te laten uitstromen naar nieuwe functies op de arbeidsmarkt, buiten de gemeentelijke organisatie.

Tijdens de nota van inlichtingen constateert de gemeente een aantal onjuistheden in de aanbestedingsstukken en besluit een van de eisen (eis 25) aan te passen. Deze eis komt er, na aanpassing, op neer dat een mobiliteitskandidaat na een niet succesvol traject aanspraak moet kunnen maken op een uitkering op grond van de Werkloosheidswet (WW). Het is hierbij aan de opdrachtnemer om ervoor te zorgen dat de overnamekandidaat gedurende de duur van de contractovername ook loonvormende arbeid kan verrichten, zodat hij in aanmerking kan komen voor een WW-uitkering.

Op 31 oktober 2018 maakt Het Publieke Domein bezwaar bij de gemeente en geeft aan dat ook kwaliteitsaspecten meegenomen dienen te worden in de gunning, aangezien inschrijvers zich daarop kunnen onderscheiden. Daarnaast stelt zij dat eis 25 nog steeds disproportioneel is, aangezien het aan het UWV is om te beoordelen of iemand recht heeft op een WW-uitkering. Volgens Het Publieke Domein legt de gemeente hiermee aanzienlijke risico’s bij de opdrachtnemer die, gelet op het gebrek aan informatie, niet zijn te overzien voor de opdrachtnemer.

De gemeente reageert vervolgens dat eis 25 verder onveranderd zal blijven. Naar mening van de gemeente kan voldaan worden aan de voorwaarden om aanspraak te maken op een WW-uitkering, door medewerkers ook loonvormende arbeid te laten verrichten.

Het Publieke Domein is het niet eens met de wijze waarop de aanbesteding is ingericht en spant voor het sluiten van de inschrijvingstermijn een kort geding aan. Zij voert aan dat de aanbestedingsprocedure niet aan het beginsel van proportionaliteit voldoet, het gunningscriterium laagste prijs niet deugdelijk gemotiveerd is, de begeleidingskosten van de overnamekandidaat te laag zijn om de kandidaat gedurende het gehele traject te begeleiden en de procedure om tot een nadere overeenkomst te komen niet voldoende transparant is.

Uitspraak

Het proportionaliteitsbeginsel
Een aanbestedende dienst heeft een zekere mate van vrijheid om een aanbestedingsprocedure in te richten. Deze vrijheid wordt begrensd door de Aanbestedingswet, de Gids Proportionaliteit en de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht. In deze zaak speelt het proportionaliteitsbeginsel een grote rol. Op grond van dit beginsel kan een aanbestedende dienst enkel eisen, voorwaarden en criteria aan de inschrijvers en inschrijvingen stellen die in redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht. Eventuele risico’s moet de aanbestedende dienst neerleggen bij de partij die het risico het best kan beheersen. Bij de beoordeling van de limitering van aansprakelijkheid moet de aanbestedende dienst ook acht slaan op de risico’s die de aanbestedende dienst daadwerkelijk loopt en wat qua aansprakelijkheid gebruikelijk is in de betreffende branche.

Volgens de voorzieningenrechter voldoet deze aanbesteding niet aan het proportionaliteitsbeginsel, omdat de aangepaste eis 25 niet voldoende duidelijkheid biedt over de omvang van de opdracht. Het risico wordt namelijk bij de opdrachtnemer neergelegd, aangezien niet duidelijk is wat de gevolgen zijn wanneer het UWV besluit om geen uitkering te verstrekken en of dit dan voor rekening van de opdrachtnemer komt. Bovendien wordt de beoordeling van de kans op herplaatsing bemoeilijkt omdat opdrachtnemers niet vooraf geïnformeerd worden over de achtergrond van de kandidaten. Naar oordeel van de voorzieningenrechter wordt bij de inschrijvers een aanzienlijk risico neergelegd, waarbij een bepaalde garantie wordt verwacht die niet kan gegeven. Hierdoor wordt niet aan het proportionaliteitsbeginsel voldaan en moet de aanbestedingsprocedure opnieuw worden ingericht.

Gunningscriterium ‘laagste prijs’
Uitgangspunt in een aanbesteding is dat gunning plaatsvindt op grond van de beste prijs-kwaliteitsverhouding. Hier kan van worden afgeweken, mits logisch en begrijpelijk gemotiveerd. Wat betreft de gehanteerde gunningsmethodiek stelt de voorzieningenrechter dat de gemeente niet voldoende overtuigend heeft kunnen motiveren waarom geen waarde kan worden toegekend aan de kwaliteit van de dienstverlening van de inschrijvers. De motivatie van de gemeente om op laagste prijs te gunnen omdat de gemeente, nadat het contract is overgenomen door een externe partij, geen invloed meer uitoefent op de uit te voeren dienstverlening en dat de kwaliteit is vastgelegd in het programma van eisen, is niet voldoende. Het Publieke Domein heeft immers aangetoond dat arbeidsmobiliteitsbureaus zich van elkaar kunnen onderscheiden, onder meer door het opstellen van een persoonlijk begeleidingsplan, de omvang en diversiteit van het netwerk en aan te bieden opleidingen en begeleiding. Het had, volgens de voorzieningenrechter, voor de hand gelegen als de gemeente de opdracht zou gunnen op van de beste prijs-kwaliteitsverhouding.

Te lage begeleidingskosten
De voorzieningenrechter stelt dat, wat betreft de hoogte van de begeleidingskosten, het verweer van de gemeente wat betreft rechtsverwerking niet op gaat. Het Publieke Domein heeft onvoldoende aangetoond dat het niet mogelijk is om voor dat bedrag een kandidaat gedurende de gehele periode een op maat gemaakt begeleidingstraject te bieden en dus dat in strijd zou zijn met de aanbestedingsrechtelijke beginselen. De gemeente erkent dat de begeleidingskosten inderdaad aan de lage kant zijn, maar geeft ook aan dat een fee over de loonsom – die inschrijvers zelf kunnen bepalen – het bedrag als het ware kan ophogen. De door de gemeente genoemde begeleidingskosten zijn dan ook niet onvoorstelbaar.

Transparantie van procedure
Volgens de gemeente krijgen de uiteindelijk gecontracteerde bureaus een eerlijke kans om een medewerker te overtuigen van hun diensten gebruik te maken. Daarbij laat de gemeente het volledig aan de medewerkers over om te beslissen of zij een kennismakingsgesprek willen met een bepaald bureau en of zij, na een “klick-gesprek” een overeenkomst willen sluiten. De voorzieningenrechter is het hier niet mee eens. Volgens hem heeft Het Publieke Domein terecht aangevoerd dat bij een dergelijke werkwijze de vereiste transparantie en objectiviteit niet gewaarborgd is. Als een raamovereenkomst wordt gesloten met verschillende dienstverleners, dan moet de raamovereenkomst alle relevante voorwaarden bevatten met betrekking tot de uit te voeren diensten. Nu kunnen logischerwijs niet alle voorwaarden worden opgenomen en hoeft niet elke mate van subjectiviteit te worden uitgesloten, maar voor inschrijvers moet wel duidelijk zijn wat van hen wordt verwacht. Daarnaast moet er sprake zijn van een objectief beoordelingssysteem, zodat voor een bureau duidelijk is waarom een bepaalde keuze door een medewerker is gemaakt. Daar wordt nu niet aan voldaan. Pas na het gesprek met een medewerker is duidelijk of zij met een bureau verder willen en ook de omvang van de opdracht is volledig afhankelijk van de persoonlijke voorkeur van een kandidaat. Ook blijft naar mening van de voorzieningenrechter onduidelijk hoe bij de nadere overeenkomst tot een opdrachtsom moet worden gekomen. Het prijsinvulformulier is wat dat betreft vrij summier. Het is niet mogelijk om per functieschaal tot één vaste prijs te komen. Daarvoor is aanvullende informatie nodig, zoals de leeftijd en duur van het arbeidsmobiliteitstraject. De combinatie van het summiere prijsinvulformulier én de verdeling van opdrachten op basis van het subjectieve oordeel van kandidaten, leidt ertoe dat er te veel onderwerpen niet voldoende transparant zijn voor inschrijvers.

Op grond van voorgaande overwegingen komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de aanbesteding op een aantal vlakken zal moeten worden aangepast door de gemeente. Doordat er nog geen inschrijvingen zijn ontvangen, zal de aanbesteding moeten worden gerectificeerd.

Naomi van ’t Hof
Farah Sediqi

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.