Uitspraak van de Week: Beroep op draagkracht dochteronderneming: UEA is duidelijk!

18 dec 2018

Het Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) is een belangrijk document voor aanbestedingen dat door inschrijvers veelal als gecompliceerd en tijdrovend wordt ervaren. Sinds de introductie van het UEA zijn al talloze juridische procedures gevoerd over de uitleg en interpretatie ervan. Zo ook afgelopen week, waarbij de rechtbank Amsterdam zich boog over het vraagstuk wanneer uitsluiting wegens het niet benoemen van een beroep op derde in het UEA gerechtvaardigd is. Sinds het Siemens-arrest van het Europese Hof van Justitie staat vast dat een inschrijver die zich op een derde beroept om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen, dit moet vermelden in het UEA. Wordt dit nagelaten, dan is uitsluiting gerechtvaardigd. Het UEA is immers bedoeld om een objectieve vergelijking te kunnen maken tussen inschrijvingen. Maar wat als de derde je eigen dochteronderneming betreft en de inschrijvingsleidraad hierover niet duidelijk is?

Schiphol had een inschrijver uitgesloten omdat zij zich voor het voldoen aan de geschiktheidseisen op haar dochteronderneming beriep, maar dit niet had benoemd in het UEA. In de inschrijvingsleidraad stond niet duidelijk dat een dergelijke constructie als een samenwerkingsverband gekwalificeerd wordt, waarbij een beroep op een derde wordt gedaan.

In tegenstelling tot de inschrijvingsleidraad is de betreffende vraag in het UEA helder: Doet de ondernemer een beroep op de draagkracht van andere entiteiten om te voldoen aan de gestelde (geschiktheids)eisen? Inschrijvers behoren te weten dat met deze vraag bedoeld wordt, dat zij moeten benoemen dat en op wie een beroep wordt gedaan om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen. De rechtbank Amsterdam voegt hieraan toe dat de inschrijvingsleidraad in samenhang met de overige aanbestedingsdocumenten, zoals het UEA, moet worden gelezen. Aangezien het UEA duidelijk was, had de inschrijver in deze zaak moeten begrijpen dat zij haar dochteronderneming, waarop een beroep werd gedaan om aan de geschiktheidseisen te voldoen, als een derde behoorde te noemen. Aan deze eisen kan zij als moedermaatschappij immers niet voldoen.

Deze uitspraak toont wederom aan dat het UEA een ingewikkeld document kan zijn voor inschrijvers. Daarentegen staat vast dat het deel dat betrekking heeft op het beroep op draagkracht van derde(n) glashelder is. Niettemin is het verstandig als aanbestedende dienst om in de aanbestedingsleidraad kort en helder uit te leggen wanneer er sprake is van beroep op derde om aan de gestelde geschiktheidseisen te voldoen en wanneer een dochteronderneming als een derde wordt gezien. Dit scheelt verwarring en discussies achteraf.

Wat was er precies aan de hand in deze zaak?

Feiten

Schiphol Nederland (hierna: Schiphol) is op 4 mei 2018 een openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart om beveiligingsdiensten in te kopen. Op deze aanbesteding is naast de Aanbestedingswet ook het Aanbestedingsreglement Nutssectoren (ARN) 2016 van toepassing. In de Leidraad van de opdracht staat onder meer dat elke individuele inschrijvende partij verplicht is een ingevuld Uniform Europees Aanbestedingsdocument (UEA) in te dienen, om in aanmerking te komen voor de opdracht. Dit geldt ook voor eventuele derden die de opdracht gaan uitvoeren. Daarnaast staat expliciet vermeld in de leidraad dat leden van een combinatie elk individueel een UEA moeten indienen. Als onderdeel van de aanbestedingsprocedure moet elke inschrijver referentieprojecten indienen om aan de geschiktheidseisen te voldoen.

In totaal schrijven zeven partijen zich in op de opdracht, waaronder eiseres. Op 26 juli 2018 heeft Schiphol aan eiseres aangegeven dat zij voornemens is de opdracht aan haar te gunnen. Eiseres had samen met twee inschrijvers de hoogste score behaald en is door middel van loting geëindigd als eerste in de rangorde. Schiphol verzoekt vervolgens om de verificatie documenten aan te leveren. Zij concludeert op basis van de ingediende documenten dat eiseres de opdracht niet zelf zal uitvoeren, maar een (klein)dochteronderneming. Wanneer Schiphol expliciet vraagt om verificatie documenten van eiseres zelf, geeft eiseres aan dat zij niet in staat is deze aan te leveren omdat zij zelf niet aan de eisen voldoet. Ten gevolge hiervan laat Schiphol op 17 augustus weten dat zij voornemens is de voorlopige gunningsbeslissing in te trekken en de inschrijving van eiseres ongeldig te verklaren, omdat zij niet voldoet aan de gestelde eisen. Schiphol verklaart de inschrijving van eiseres op 28 augustus definitief ongeldig, omdat:
• de referentieprojecten zijn uitgevoerd door haar dochteronderneming;
• de verificatie documenten niet op naam staan van eiseres, en
• eiseres in het UEA niet heeft aangegeven een beroep te doen op derden terwijl zij dit wel doet.

Eiseres is het niet eens met de ongeldigverklaring en stapt naar de rechter. Hier vordert zij onder meer Schiphol te gebieden haar inschrijving alsnog geldig te verklaren en de opdracht aan haar te gunnen. Volgens eiseres had zij als redelijk geïnformeerd inschrijver niet uit de aanbestedingsstukken kunnen opmaken dat zij had moeten melden dat haar (klein)dochteronderneming betrokken zou zijn bij het uitvoeren van de opdracht. Eiseres is van mening dat zij niet valt onder de noemer ‘Syndicate’ (hierna: combinatie) en dat daarom het melden van de uitvoering door een dochteronderneming door een consortium niet opgaat voor eiseres. Wanneer de moeder-dochterrelatie gezien moest worden als combinatie dan had dit duidelijker aangegeven moeten worden door Schiphol. Hierdoor zou eiseres terecht in haar ingediend UEA hebben aangegeven geen gebruik te maken van derden of onderaannemers.

Een andere conclusie dan bovenstaande zou in strijd zijn met het transparantiebeginsel, omdat in dat geval de aanbestedingsdocumenten niet duidelijk, precies en ondubbelzinnig zouden zijn met betrekking tot het inschrijven van derden. Een eventuele fout zou te wijten zijn aan omstandigheden die in de risicosfeer van Schiphol liggen, en omdat het geen knock-out criteria betreft zou eiseres de mogelijkheid geboden moeten worden om haar inschrijving eenvoudig te herstellen.

Uitspraak

De rechter geeft als uitgangspunt dat aanbestedingsdocumenten moeten worden uitgelegd aan de hand van de cao-norm, die met zich meebrengt dat bij de uitleg van de bewoording in de aanbestedingsdocumenten, deze gelezen moet worden in het licht van de gehele tekst. De rechter geeft in eerste instantie aan dat een zuiver taalkundige uitleg van de aanbestedingsdocumenten aanleiding geeft om het betoog van eiseres te volgen. Het is namelijk niet precies en duidelijk omschreven wat er wordt verstaan onder een combinatie. Dit laat vervolgens ruimte voor inschrijvende partijen om zich niet onder deze noemer te plaatsen.

Maar gelet op de bewoordingen van de gehele tekst van de aanbestedingsdocumenten had eiseres wel degelijk aan moeten geven dat de opdracht niet door eiseres maar door een dochteronderneming zou worden uitgevoerd. De rechter onderbouwt dit door aan te geven dat eiseres geen eigen activiteiten in de markt uitvoert waardoor zij zelf niet aan de eisen van de opdracht had kunnen voldoen. Hierdoor heeft eiseres niet kunnen voldoen aan het overleggen van zelf uitgevoerde referentieprojecten. Eiseres had ofwel zelf moeten voldoen aan de eisen of door middel van de gegevens van een derde, inclusief het UEA van een derde. Bovendien heeft het indienen van een UEA als doel om inschrijvingen op een opdracht objectief vergelijkbaar te maken en dient zo het beginsel van gelijke behandeling en transparantie. Er is duidelijk gevraagd door Schiphol om het individueel indienen van het UEA. Wanneer deze niet volgens de voorschriften wordt ingediend is dit een zelfstandige grond voor uitsluiting. Schiphol heeft daarom de inschrijving van eiseres terecht ongeldig verklaard.

Het verzoek van eiseres om haar inschrijving te mogen wijzigen of herstellen is volgens de rechter in strijd met het transparantiebeginsel en het beginsel van gelijke behandeling. Alleen bij nadere precisering of een kennelijke materiële fout kan er een uitzondering gemaakt worden. Het maken van een uitzondering gaat niet op wanneer er sprake is van een ontbrekend stuk of ontbrekende informatie die op straffe van uitsluiting verstrekt had moeten worden. Aangezien alle stukken van de dochteronderneming alsnog aangeleverd moeten worden zou er geen sprake zijn van een eenvoudige precisering maar van een nieuwe inschrijving. De rechter verwerpt de vorderingen van eiseres en stelt Schiphol in het gelijk.

Naomi van ‘t Hof
Farah Sediqi

 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.