Uitspraak van de Week: Substantieel verschil tussen beoordeling en herbeoordeling; uitkomst eerste beoordeling relevant?

4 feb 2019

Het komt bij aanbestedingen af en toe voor dat de beoordeling van kwalitatieve criteria niet geheel volgens het boekje verloopt. Volgens vaste jurisprudentie moet dit dan leiden tot een integrale herbeoordeling. Deze herbeoordeling dient dan door een nieuwe beoordelingscommissie uitgevoerd te worden. Maar wat als sprake is van een substantieel verschil tussen de oorspronkelijke beoordeling en de herbeoordeling? Kan dan ook naar de oorspronkelijke beoordeling gekeken worden? Of dient de deze dan volledig buiten beschouwing te worden gelaten?

Dit vraagstuk kreeg de Rechtbank Den Haag voor haar kiezen. Rijkswaterstaat maakte in haar gunningsbeslissing een verkeerde koppeling tussen cijfers en scores van een inschrijving, waardoor de score ‘goed’ gelijk stond aan een 7, in plaats van een 8 zoals beschreven in de beoordelingsmethodiek. Na bezwaar van de betreffende inschrijver besloot Rijkswaterstaat om de gunningsbeslissing in te trekken en alle inschrijvingen opnieuw te laten beoordelen door een andere beoordelingscommissie. Deze herbeoordelingen waren aanzienlijk anders dan de oorspronkelijke beoordeling; niet alleen voor de inschrijver bij wie het fout was gegaan, maar ook bij andere inschrijvers. Een van de inschrijvers eindigde hierdoor als tweede, terwijl hij bij de oorspronkelijke beoordeling als eerste was geëindigd. Hij was het niet eens met de uitkomsten van de herbeoordeling en voerde voor de rechtbank aan dat de verschillen in beoordelingen laten zien dat er teveel ruimte is voor verschillende interpretaties van de beoordelingsmethodiek.

De rechtbank oordeelt dat de inschrijver te laat is met het aanbrengen van deze argumenten. Rijkswaterstaat had duidelijk gecommuniceerd bij de intrekking van de oorspronkelijke gunningsbeslissing dat de beoordeling niet geheel correct was verlopen en er een complete herbeoordeling zou worden uitgevoerd. Gelet op de pro-activiteit die van een inschrijver wordt verwacht, had het op de weg van de inschrijver gelegen om onmiddellijk bezwaar te maken tegen het intrekken van de gunningsbeslissing en de herbeoordeling. Door dit na te laten, werden de intrekking en herbeoordeling definitief. De oorspronkelijke gunningsbeslissing en beoordeling mogen in geheel niet meer bij het proces worden betrokken omdat geen bezwaar is gemaakt. De inschrijver kan niet aanvoeren dat de herbeoordeling teveel verschilt van de oorspronkelijke beoordeling. Het is alsof de oorspronkelijke beoordeling nooit heeft bestaan.

De rechter toetst daarom alleen of de herbeoordeling conform de beschreven methodiek is uitgevoerd. In deze casus is er een compleet nieuwe beoordelingscommissie aangesteld, waarvan de deskundigheid kan worden aangenomen. Het feit dat enkele leden van het herbeoordelingsteam externen/ZZP’ers zijn doet aan deze deskundigheid niet af. De herbeoordeling is conform de beoordelingsmethodiek uitgevoerd en kan daarom niet worden aangetast, al helemaal nu niet gebleken is dat er sprake is van een grove fout in de aanbesteding.

Mocht een aanbestedende dienst overgaan tot het intrekken van de gunningsbeslissing, is het als inschrijver dus belangrijk om hier gelijk bezwaar tegen te maken. Zonder bezwaar zal de intrekking van de gunningsbeslissing en het besluit tot herbeoordeling immers definitief worden. Als dit later in het nadeel van een inschrijver blijkt te zijn, is het te laat om er nog iets tegen te kunnen doen. Wacht het resultaat van een herbeoordeling dus niet af, maar kom gelijk in actie!

Wat speelde er in deze zaak?

 

Feiten

In 2016 sloten Rijkswaterstaat en eiseres een raamovereenkomst met betrekking tot het verrichten van ingenieursdiensten. Op grond van deze overeenkomst wordt eiseres gedurende drie jaar uitgenodigd voor mini-competities voor opdrachten door middel van een Uitnodiging tot inschrijving (Uti). Met de winnaar binnen deze mini-competitie wordt vervolgens een nadere overeenkomst gesloten. In de handleiding BPKV 2017 van Rijkswaterstaat staat beschreven dat leden van het beoordelingsteam niet per se onafhankelijk hoeven te zijn ten opzichte van de personen die betrokken zijn geweest bij de inkoopvoorbereiding. Rijkswaterstaat vindt het namelijk belangrijk dat er een directe relatie is tussen het definiëren van de criteria en het beoordelen van de inschrijvingen.

In 2018 stuurt Rijkswaterstaat een Uti uit voor een nadere opdracht. Inschrijvers moeten de EMVI-criteria uitwerken en kunnen hier fictieve kortingen voor krijgen. Een beoordelingsteam beoordeelt de kwaliteit. Zij mogen bepaalde scores geven die in een tabel zijn opgesteld. Zo staat een ‘goed’ gelijk aan een 8 en een ‘redelijk’ gelijk aan een 7. Deze scores leiden vervolgens tot bepaalde fictieve kortingen. Eiseres schrijft zich in, evenals BV I. Rijkswaterstaat maakt bekend dat zij de opdracht aan eiseres wenst te gunnen. BV I eindigt op de tweede plek. BV I maakt bezwaar. In de gunningsbeslissing was het cijfer 7 toegekend in combinatie met de score ‘goed’, hetgeen niet overeenkomt met de waarderingstabel. Rijkswaterstaat erkent dat dit bezwaar terecht is en controleert de beoordelingen opnieuw. Uit die controle blijkt dat deze fout enkel bij BV I is geconstateerd en geen invloed heeft op de gunningsuitslag. De opdracht wordt alsnog aan eiseres gegund.

BV I maakt nogmaals bezwaar. Zij is van mening dat alle inschrijvingen op grond van vaste jurisprudentie opnieuw beoordeeld zouden moeten worden en dat die herbeoordeling door een nieuwe beoordelingscommissie moet worden uitgevoerd. Rijkswaterstaat gaat hierin mee, trekt de gunningsbeslissing in en gaat over tot herbeoordeling van alle inschrijvingen. De nieuwe beoordeling leidt ertoe dat eiseres niet meer de inschrijving met de beste prijs-kwaliteit verhouding heeft.

Eiseres stapt vervolgens naar de rechter. Zij is van mening dat er een behoorlijk grote discrepantie zit tussen de initiële scores en de scores na herbeoordeling. Dit kan volgens eiseres worden verklaard doordat het nieuwe beoordelingsteam de gunningscriteria niet goed heeft toegepast, onvoldoende kundig is en inhoudelijke fouten heeft gemaakt. Deze herbeoordeling kan volgens eiseres niet ten grondslag worden gelegd aan de nieuwe gunningsbeslissing. Indien eiseres hierin niet wordt gevolgd, moet op z’n minst een heraanbesteding volgen. De grote verschillen laten immers zien dat de gunningssystematiek teveel ruimte laat voor interpretatie.

 

Uitspraak

Eiseres heeft, volgens de rechtbank, moeten kunnen begrijpen dat Rijkswaterstaat toch tot gehele herbeoordeling is overgegaan, nu de beoordeling niet helemaal correct was verlopen. Het voornemen tot gunning werd immers uitdrukkelijk ingetrokken. Het had op de weg van eiseres gelegen om hiertegen onmiddellijk bezwaar aan te tekenen, in plaats van te wachten tot de herbeoordeling afgerond was. Hierdoor werd de intrekking van de gunningsbeslissing en de herbeoordeling immers definitief. Dit leidt ertoe dat eiseres haar rechten heeft verwerkt, maar ook dat de aanvankelijke gunningsbeslissing en beoordeling geheel buiten beschouwing moeten worden gelaten. Het is in dit kort geding derhalve niet mogelijk om de initiële beoordeling aan te halen als argument tegen de herbeoordeling.

Dit kort geding draait daardoor enkel om de vraag of de herbeoordeling van het nieuwe beoordelingsteam deugt. Eiseres voert aan dat het beoordelingsteam onkundig was, nu de adviseur die het traject heeft voorbereid geen deel uitmaakte van het beoordelingsteam, hetgeen wel in de handleiding zou zijn beschreven. De rechter gaat hier niet in mee. De handleiding beschrijft enkel dat bij een criterium betreffende vormgeving de adviseur die het document heeft opgesteld deel zou moeten uitmaken van het beoordelingsteam. In onderhavig geval is er geen sprake van een dergelijk criterium. Ook schrijft de handleiding niet voor dat adviseurs die betrokken waren bij de voorbereiding altijd in het beoordelingsteam vertegenwoordigd moeten zijn. Dit is al helemaal het geval indien de adviseur wel in het eerste beoordelingsteam zat. De herbeoordeling moet onpartijdig en onafhankelijk plaatsvinden en een adviseur mag daarom niet tweemaal in het beoordelingsteam zitting nemen.

Vervolgens wordt besproken of er inhoudelijke fouten zijn gemaakt bij de herbeoordeling die ertoe zouden kunnen leiden dat de gunningsbeslissing niet in stand kan worden gehouden. De rechter benadrukt dat er altijd een vorm van subjectiviteit aanwezig zal zijn bij het beoordelen van kwalitatieve criteria. Dit betekent echter niet dat er sprake is van strijd met de beginselen van transparantie en gelijke behandeling. Het is van belang dat voor een inschrijver volstrekt duidelijk is wat van hem verwacht wordt, dat de inschrijvingen zo objectief mogelijk beoordeeld worden en dat de gunningsbeslissing goed gemotiveerd wordt. De voorzieningenrechter oordeelt hier terughoudend. Slechts wanneer sprake is van een onduidelijke beoordeling en/of procedurele en inhoudelijke onjuistheden, is er plaats voor ingrijpen. Verder is van belang dat – in geval van een beoordelingssystematiek zoals hier aan de orde – van een inschrijver mag worden verwacht dat hij in eigen bewoordingen aangeeft op welke wijze hij de verlangde kwaliteit gaat leveren. De aanbestedende dienst hoeft dan ook niet aan te geven wat nodig is om een maximale score te halen. Elke vorm van innovatie of creativiteit zou dan teniet worden gedaan.

Eiseres is het met bepaalde inhoudelijke aspecten van de herbeoordeling niet eens, maar deze stellingen worden allen overtuigend door Rijkswaterstaat weersproken. Ook de stelling van eiseres dat de aanbestedingsstukken ten onrechte teveel naar de letter zijn beoordeeld in plaats van het geheel wordt niet gevolgd. Rijkswaterstaat heeft dit ten eerste gemotiveerd bestreden. Bovendien volgt uit de motivering dat het beoordelingsteam getoetst heeft of de beantwoording van de kwalitatieve criteria concreet is en antwoord geeft op de aanbestedingsstukken. Hieruit blijkt dat bij de herbeoordeling geenszins teveel naar de letter te werk is gegaan. Al het bovenstaande leidt tot de slotsom dat eiseres niet kan worden gevolgd in haar stellingen. De vorderingen worden derhalve afgewezen.

 

Naomi van ’t Hof

Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.