Uitspraak van de Week: Gemeenten dienen bij het vaststellen van zorgtarieven rekening te houden met posities van zorginstellingen

13 nov 2018

Bij de inkoop van zorgproducten zijn gemeenten verplicht om op basis van reële tarieven te contracteren. Deze tarieven blijven een heikel punt, want aanbieders zijn het niet altijd eens met de wijze van berekening van de tarieven en de uiteindelijke tarieven. De vraag is hoe ver de vrijheid in het samenstellen van de tarieven reikt voor gemeenten. Moeten zij daarbij ook rekening houden met potentiële aanbieders, of niet?

Het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft zich afgelopen week over dit vraagstuk uitgelaten. Dit arrest volgde op een eerdere uitspraak van de voorzieningenrechter. Het hof oordeelde dat gemeenten op grond van de Jeugdwet reële en proportionele tarieven moeten stellen die gebaseerd zijn op zorgvuldig onderzoek. Het is hierbij vooral belangrijk dat er een goede verhouding tussen de prijs en de gevraagde kwaliteitseisen is. Aanbestedende diensten moeten ook inzicht kunnen geven in hun afwegingen over het tarief.

Dat gemeenten een reële kostprijs moeten opstellen, betekent niet automatisch dat de tarieven voor alle potentiële aanbieders kostendekkend hoeven te zijn. Het is echter wel belangrijk dat aanbestedende diensten zich verdiepen in de vraag of de door hen gestelde tarieven een kostendekkende levering van de gevraagde diensten mogelijk maakt. Hierbij moeten gemeenten ook rekening houden met de bijzondere positie van grote zorginstellingen en het bijbehorende dienstenpakket. Bij dit type aanbieder kan een kostendekkende levering er namelijk heel anders uit zien dan bij een veel kleinere aanbieder. Gemeenten kunnen met deze verschillen rekening houden door bijvoorbeeld verschillende productcodes met verschillende tarieven te gebruiken, die passen bij het type aanbieder dat het product levert. Zo kan ervoor gezorgd worden dat kostendekkende levering ook mogelijk is bij grote instellingen met een groot dienstenpakket.

Aanbestedende diensten moeten bij de berekening en vaststelling dus rekening houden met verschillende factoren, zoals het type zorg en de omvang van zorgaanbieders. Dit heeft tot gevolg dat aanbestedende diensten ook onderzoek moeten doen naar de kostprijzen van aanbieders.

Hoe kwam het hof tot deze verrijkende conclusie?

Feiten

De gemeente Tilburg kondigt op 2 juli 2017 een Europese openbare procedure aan voor de inkoop van hoogspecialistische jeugdhulp voor het jaar 2018 ten behoeve van de Regio Hart van Brabant. De opdracht wordt aanbesteed volgens het zogeheten “Zeeuws model” wat inhoudt dat met alle zorgaanbieders een overeenkomst wordt gesloten indien zij voldoen aan de gestelde minimum kwaliteitseisen en akkoord gaan met het verlenen van de uitgevraagde hoogspecialistische jeugdhulp tegen een vooraf vastgesteld niet-onderhandelbaar tarief. De overeenkomst biedt geen afnamegarantie voor de gecontracteerde zorgaanbieders.

De gemeente heeft bij deze aanbesteding zelf de tarieven vastgesteld, maar in de nota van inlichtingen geven veel inschrijvers aan dat deze tarieven irreëel zijn en disproportioneel laag. De gemeente is het niet eens met de inschrijvers en de tarieven blijven ongewijzigd.

Stichting GGZ Breburg Groep (hierna: Breburg) is een grote zorginstelling, die zich inschrijft voor meerdere producten. Breburg stapt naar de rechter omdat zij van mening is dat de gemeente in strijd met het proportionaliteitsbeginsel en zorgvuldigheidsbeginsel handelt door tarieven vast te stellen waarvoor de vereiste zorg door instellingen als Breburg niet kostendekkend kan worden geleverd. Daarnaast heeft de gemeente geen tarief opgenomen voor consultatie, terwijl wel van aanbieders wordt verwacht dat zij dit leveren. De voorzieningenrechter wijst de vordering van Breburg om de gemeente te verbieden overeenkomsten te sluiten toe, omdat de gemeente geen rekening heeft gehouden met de bijzondere positie van Breburg. Daarnaast heeft de gemeente naar oordeel van de voorzieningenrechter onzorgvuldig gehandeld door bij het vaststellen van de tarieven geen onderzoek te doen naar voor (instellingen als) Breburg reële tarieven. Ook de vordering tot heraanbesteding wordt toegewezen, waarbij de voorzieningenrechter de gemeente aanraadt om bij een heraanbesteding recht te doen aan de bijzondere positie van Breburg, door bijvoorbeeld productcodes te differentiëren.

De gemeente gaat vervolgens in beroep en vordert vernietiging van het vonnis. Zij voert in hoger beroep aan graag te willen weten waar zij aan toe is bij een toekomstige aanbesteding. Instandhouding van het vonnis van de voorzieningenrechter betekent volgens de gemeente namelijk dat zij bij elke aanbesteding rekening moet houden met de bijzonderheden van één of meer potentiële inschrijvers, en zich dus ook in verregaande mate moet verdiepen in kostprijzen van aanbieders.

Uitspraak

Uit de aanbestedingsrechtelijke beginselen en de Jeugdwet volgt dat de gemeente volgens doel, aard en strekking van de Jeugdwet reële tarieven voor de in te kopen diensten moet vaststellen, die niet disproportioneel zijn en gebaseerd zijn op zorgvuldig onderzoek.

Het hof gaat eerst in op het ontbrekende tarief voor consultatie. Uit de toelichting van beide partijen blijkt dat complexe vragen bij het expertisecentrum van de gemeente zelf terecht komen. Enkelvoudige vragen komen echter veelvuldig bij Breburg terecht. De gemeente bestrijdt dit ook niet. Het hof oordeelt dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat deze dienst dus ook feitelijk van inschrijvers als Breburg wordt verlangd. Het hof ziet daarom ook niet in waarom hier geen tarief voor aangeboden zou moeten worden.

Daarna gaat het hof in op de vraag hoe tarieven moeten worden vastgesteld. De gemeente voert aan dat niet van haar verlangd kan worden dat zij tarieven vaststelt die de kosten dekken van Breburg of een andere inschrijver. Dit standpunt is volgens het hof juist. Dit is volgens het hof ook niet wat de voorzieningenrechter bedoelde met haar aanbeveling. De voorzieningenrechter doelde hiermee niet op de bijzondere positie van Breburg in vergelijking met andere inschrijvers, maar op de bijzondere positie en het bijzondere dienstenpakket van instellingen als Breburg. De kostenstructuur van deze instellingen is pertinent anders dan die van een praktijk aan huis of een instelling met een beperkt pakket aan diensten. Die verschillen kunnen worden opgelost door bijvoorbeeld meerdere productcodes te hanteren die passen bij het type aanbieder die het product levert. Dit onderscheid wordt immers ook in de handreiking VNG gemaakt.

Gemeenten moeten waarborgen dat er een goede verhouding tussen de prijs voor jeugdhulp en de kwaliteitseisen bestaat. Gemeenten dienen daarbij een inschatting te maken van een reële kostprijs, maar hoeven er niet voor te zorgen dat de gestelde tarieven voor alle potentiële aanbieders kostendekkend zijn. Het is ter beoordeling van de gemeente welke invloeden zij laat meewegen in de schatting. Het zorgvuldigheidsbeginsel brengt echter wel met zich mee dat de gemeente inzicht geeft in haar bevindingen en afwegingen. Het hof overweegt dat de gemeente bij deze afweging zich niet alleen dient te verdiepen in arbeidsvoorwaarden en de functiemix, maar ook moet kijken naar de vraag of de tarieven een kostendekkende levering van de gevraagde diensten mogelijk maken. In dat kader mag van de gemeente verwacht worden dat zij behoorlijk onderzoek verricht naar het realiteitsgehalte van de kostprijzen. Het hof deelt het oordeel van de voorzieningenrechter dat de gemeente bij deze aanbesteding onvoldoende heeft onderbouwd dat zij bij de prijsvaststelling zorgvuldig heeft gehandeld. Het hof bekrachtigt dan ook het vonnis van de voorzieningenrechter.

Niels Hoppenbrouwers
Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.