Uitspraak van de Week: Inschrijver is verplicht boetebeschikking te overleggen

6 nov 2018

De Aanbestedingswet biedt aanbestedende diensten de mogelijkheid om inschrijvers uit te sluiten indien zij zich schuldig hebben gemaakt aan concurrentievervalsing. Dit kan gedurende drie jaar nadat de inschrijver de boetebeschikking voor kartelvorming heeft ontvangen. Een dergelijke uitsluiting moet wel proportioneel zijn. De inschrijver moet dan ook in de gelegenheid worden gesteld om aan te tonen dat hij schoon schip heeft gemaakt en voldoende maatregelen heeft genomen die rechtvaardigen dat hij niet wordt uitgesloten. Maar hoe ver reikt de verplichting van de inschrijver om het herstel van betrouwbaarheid aan te tonen?

Afgelopen week heeft het Europese Hof van Justitie geoordeeld dat de termijn van drie jaar aanvangt op de datum van de boetebeschikking en niet op de datum waarop de ondernemer uit het kartel is gestapt. De reden hiervoor is dat het bestaan van mededingingsbeperkende gedragingen alleen als bewezen kan worden beschouwd nadat de daartoe bevoegde autoriteit de gedraging heeft vastgesteld en bestraft. In deze zaak ving de termijn daardoor in 2016 aan en niet al in 2011. De aanbestedende dienst heeft de inschrijver dan ook terecht gevraagd om aan te tonen dat hij schoon schip heeft gemaakt. Dit betekent dat de inschrijver, om toelating tot de aanbestedingsprocedure te rechtvaardigen, moet aantonen dat hij:
1. alle schade heeft vergoed of toegezegd heeft te vergoeden;
2. heeft bijgedragen aan de opheldering van feiten en omstandigheden door actief mee te werken met de onderzoekende autoriteiten (clementie) en de aanbestedende dienst; en
3. concrete technische organisatorische en personeelsmaatregelen heeft genomen.

In deze zaak heeft de inschrijver aangeboden de schade van de aanbestedende dienst, door deelname van de inschrijver in het kartel, te vergoeden. Daarnaast heeft de inschrijver de maatregelen die zij op het gebied van organisatie en personeel heeft genomen weergegeven. De inschrijver weigert echter de aanbestedende dienst inzicht te geven in de boetebeschikking. Volgens de inschrijver heeft zij dit namelijk al aangetoond bij de mededingingsautoriteit. De aanbestedende dienst heeft vervolgens de inschrijver uitgesloten, omdat zij niet kan vaststellen of er sprake is van een bijdrage aan opheldering van feiten en actief meewerken met de onderzoekende autoriteiten. Het Hof oordeelt dat de aanbestedende dienst hier gelijk in heeft. Een inschrijver dient mee te werken aan de verificatie van de schoon-schipbepaling door de aanbestedende dienst en dient dus ook inzage te bieden in de boetebeschikking.

In de Nederlandse gedragsverklaring aanbesteden worden enkel onherroepelijke beschikkingen opgenomen waarin geen sprake is van boetevermindering op grond van clementie. Wanneer de aanbestedende dienst een plausibel vermoeden van deelname aan een kartel heeft, kan de aanbestedende dienst dus ook vragen om inzage in de boetebeschikking waaruit blijkt dat er sprake is van clementie. Weigert de inschrijver dit, dan is uitsluiting gerechtvaardigd!

Wat was er precies in deze zaak aan de hand?

Feiten

Vossloh Laeis (hierna: Vossloh) is een Duitse onderneming die spooronderdelen maakt. Zij heeft zich schuldig gemaakt aan concurrentievervalsing door tot 2011 deel te nemen aan een kartel. In maart 2016 heeft Vossloh hiervoor een boete opgelegd gekregen van de Duitse mededingingsautoriteit. Uiteindelijk is er een clementieregeling toegepast, omdat Vossloh zich welwillend had opgesteld en informatie had verschaft over het kartel.
De aanbestedende dienst, Stadtwerke München (hierna: Stadtwerke) heeft in 2016 een aanbestedingsprocedure aangekondigd inzake de levering van spoorwegonderdelen. Vossloh heeft zich hiervoor ingeschreven. Stadtwerke twijfelt echter aan de betrouwbaarheid van Vossloh, als voormalig deelnemer aan een kartel. Stadtwerke overweegt om Vossloh niet toe te laten tot het erkenningssysteem dat gericht is op de erkenning van ondernemers die deelnemen aan aanbestedingsprocedures voor de levering van spoorwegonderdelen. Om helderheid te krijgen over de ernst en reikwijdte van het begane misdrijf, wil Stadtwerke dat Vossloh de boetebeschikking van de Duitse mededingingsautoriteit overlegt. Stadtwerke heeft tevens een civiele schadevergoedingsvordering ingesteld tegen Vossloh, omdat zij mogelijk schade heeft geleden door diens deelname aan het kartel. Vossloh heeft geweigerd om de boetebeschikking te overleggen en voert daarbij aan dat zij reeds voldoende vertrouwenwekkende maatregelen heeft getroffen om haar betrouwbaarheid te bewijzen. Vossloh is bovendien van mening dat haar medewerking met de Duitse mededingingsautoriteit voldoende is om haar betrouwbaarheid aan te tonen. Vossloh heeft daarnaast aangegeven de schade die haar deelname aan het kartel heeft veroorzaakt te vergoeden aan Stadtwerke.
Stadtwerke meent dat de door Vossloh gegeven uitleg ontoereikend is om aan te nemen dat zij voldoende vertrouwenwekkende maatregelen heeft getroffen. Zij is van mening dat zij daarvoor inzage in de boetebeschikking nodig heeft. Aangezien Vossloh die weigert te overleggen, besluit Stadtwerke om Vossloh niet in het erkenningssysteem van ondernemers op te nemen. Dit brengt met zich mee dat Vossloh wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
Vossloh is het hiermee oneens en vecht de beslissing aan bij de Duitse Aanbestedingskamer. Daarbij voert zij aan dat Stadtwerke haar ten onrechte heeft uitgesloten van het betreffende erkenningssysteem alsmede de aanbestedingsprocedure. Volgens Vossloh behoeft zij alleen actief mee te werken met de onderzoekende instanties en dus niet met Stadtwerke in haar hoedanigheid als aanbestedende dienst. Bovendien stelt Vossloh dat de referentieperiode voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure drie jaar is vanaf het moment dat er feiten zijn vastgesteld die aanleiding geven tot uitsluiting. Om die reden zou haar deelname aan het kartel in 2011 buiten de referentieperiode van drie jaar vallen en daardoor niet meer mogen worden meegenomen bij de beoordeling tot uitsluiting.

Uitspraak

De Duitse Aanbestedingskamer besluit om vier prejudiciële vragen te stellen aan het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof). De eerste en tweede vraag worden door het Hof omgevormd tot één vraag. De vraag die centraal staat is of een nationale regeling aan een ondernemer de verplichting kan opleggen om zowel aan de onderzoekende autoriteit, als aan de aanbestedende dienst medewerking te verlenen in het kader van herstel van betrouwbaarheid.
Op grond van de aanbestedingsrichtlijn kan een ondernemer zijn betrouwbaarheid herstellen door schade die als gevolg van zijn strafrechtelijke gedrag is ontstaan te vergoeden of door te verklaren daartoe bereid te zijn. Verder moet de ondernemer feiten en omstandigheden volledig hebben opgehelderd door medewerking te verschaffen aan de onderzoekende autoriteiten en de aanbestedende dienst. Bovendien moet hij concrete maatregelen hebben genomen ter voorkoming van verdere inbreuken. De aanbestedende dienst mag een ondernemer in ieder geval niet langer uitsluiten van deelname aan een aanbestedingsprocedure, wanneer blijkt dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de getroffen maatregelen toereikend zijn om verdere inbreuken te verhelpen en dat het gevaar op herhaling doeltreffend is beperkt.

Lidstaten genieten procedurele autonomie, waardoor zij zelf mogen bepalen aan welke nationale autoriteiten de bevoegdheid toekomt om te beoordelen of een ondernemer zijn betrouwbaarheid daadwerkelijk heeft hersteld. Indien een nationale bepaling deze bevoegdheid onder meer aan de aanbestedende dienst toekent, dan heeft de aanbestedende dienst een actieve onderzoeksplicht. In dat geval moet de ondernemer meewerken aan het onderzoek van de aanbestedende dienst ter verificatie of de ondernemer al dan niet voldoende zelfreinigende maatregelen heeft getroffen om zijn betrouwbaarheid te herstellen.

In deze zaak betekent dit concreet dat Vossloh de boetebeschikking van de Duitse mededingingsautoriteit aan Stadtwerke moet overleggen. Dat daarmee een civielrechtelijke aansprakelijkheidsvordering door de aanbestedende dienst tegen Vossloh meer kans van slagen heeft, doet daar niets aan af. Immers, één van de maatregelen die een ondernemer moet treffen om zijn betrouwbaarheid aan te tonen, is dat hij bewijst dat hij de veroorzaakte schade heeft vergoed of heeft toegezegd deze te zullen vergoeden. Het Hof legt verder uit dat overlegging van de boetebeschikking, waarin staat dat er op Vossloh een clementieregel is toegepast omdat zij heeft meegewerkt met de mededingingsautoriteit, in beginsel voldoende is om aan te nemen dat Vossloh haar betrouwbaarheid heeft hersteld. In dat geval mag Vossloh niet meer worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. In de situatie dat de ondernemer aandraagt dat de door hem getroffen maatregelen herhaling van de vastgestelde inbreuken kan voorkomen, mag de aanbestedende dienst van de ondernemer verlangen dat hij daarvoor concrete feiten en omstandigheden aanvoert.

De derde en vierde vraag worden ook gezamenlijk behandeld. Met deze vragen wil de Duitse Aanbestedingskamer weten vanaf welk moment de referentieperiode voor uitsluiting van een aanbestedingsprocedure ingaat, in het geval dat een ondernemer zich schuldig heeft gemaakt aan concurrentievervalsing.

Ter beantwoording van deze vragen oordeelt het Hof dat de periode tot uitsluiting van deelname aan de aanbestedingsprocedure wordt berekend vanaf de datum waarop de bevoegde autoriteit heeft vastgesteld dat een bepaalde gedraging een schending van de mededingingsregels oplevert. Daarbij geldt een referentieperiode van drie jaar. Bij een gedraging die vervalsing van de mededinging oplevert en door een bevoegde autoriteit is bestraft, wordt de maximumduur van de uitsluiting berekend vanaf de dag waarop deze autoriteit het besluit heeft genomen. Immers, het bestaan van mededingingsbeperkende gedragingen kan slechts als bewezen worden beschouwd na de vaststelling van een dergelijk besluit. Dat Vossloh tot 2011 had deelgenomen aan een kartel is dus niet relevant voor de aanvang van de referentieperiode. Vossloh had in maart 2016 een boetebeschikking gekregen van de Duitse mededingingsautoriteit waarin staat dat Vossloh zich schuldig heeft gemaakt aan concurrentievervalsing. In onderhavige zaak loopt de referentieperiode dus vanaf maart 2016 en niet vanaf 2011, zoals door Vossloh is aangevoerd.

Naomi van ’t Hof

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.