Uitspraak van de Week: Toekennen van een kostendekkende financiering: een overeenkomst onder bezwarende titel?

30 okt 2018

Het Hof van Justitie van de EU (hierna: het Hof) heeft zich in een uitspraak van 18 oktober uitgelaten over de reikwijdte van het begrip ‘overheidsopdracht’. De Aanbestedingswet definieert een ‘overheidsopdracht’ als ‘een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel die betrekking heeft op leveringen, werken of diensten’. Een overeenkomst onder bezwarende titel houdt in dat een op geld waardeerbare tegenprestatie tegenover de uitvoering van de overheidsopdracht staat. Maar wanneer is er sprake van een op geld waardeerbare tegenprestatie.

In een recent arrest oordeelde het Hof dat er ook sprake is van een op geld waardeerbare tegenprestatie als een aanbestedende dienst rechtstreeks, zonder aanbestedingsprocedure, een kostendekkende financiering verstrekt aan een ondernemer voor de vervaardiging van producten die om niet worden geleverd aan andere overheidsdiensten.

Dat de vooraf vastgestelde vergoeding een bedrag is van €180,- leveringskosten per verzending en zelfs de kosten niet volledig dekt, is niet relevant. De richtlijn inzake overheidsopdrachten is wel degelijk van toepassing op een dergelijke situatie.

Het Hof gaat in haar uitspraak ook in op de vraag of sprake is van een uitzonderingssituatie waardoor de richtlijn niet van toepassing is. Echter in een situatie als deze, waarin sprake is van een één-op-één gunning van de opdracht aan een als bijzonder ‘geclassificeerd ziekenhuis’ is dit niet het geval. Let dus op, wanneer je als aanbestedende dienst niet kostendekkend financiert, dan kan dus ook sprake zijn van een aanbestedingsplicht!

Wat was er precies in deze zaak aan de hand?

Feiten

IBA is gespecialiseerd in de productie van radiofarmaca. Zij is in Italië exclusief concessiehouder van het geneesmiddel 18-FDG (voortaan: het geneesmiddel), een radioactieve stof die wordt gebruikt bij radiologische onderzoeken.

De plaatselijke gezondheidsdienst Azienda, de regio Veneto en het ziekenhuis Angelo te Mestre hebben een opdracht voor het leveren van het geneesmiddel voor een periode van drie jaar rechtstreeks gegund aan Sacro Cuore. Er is geen aanbestedingsprocedure gehouden. Sacro Cuore is een privaatrechtelijk religieus geïnspireerde instelling en is op grond van een akkoord met een publiekrechtelijke instelling gelijkgesteld. Aan Sacro Cuore wordt een regionale financiering van € 700.000,- toegekend om de kosten te dekken voor de levering om niet van het geneesmiddel aan alle belanghebbende gezondheidsinstellingen van die regio.
IBA is bij de Italiaanse bestuursrechter in eerste aanleg tegen de rechtstreekse gunning opgekomen. Zij heeft gevorderd dat de rechtstreekse gunning nietig moet worden verklaard en dat alsnog een aanbestedingsprocedure moet worden uitgeschreven. Deze vorderingen worden echter afgewezen. Ten eerste omdat de levering in wezen een levering om niet is. Ten tweede omdat de gunning volgens de rechter een akkoord is tussen openbare instanties waar de aanbestedingsrichtlijn niet op van toepassing is. IBA gaat daarop in beroep bij de hoogste Italiaanse bestuursrechter.
Deze rechter komt tot dezelfde conclusie als de bestuursrechter in eerste aanleg, maar is van oordeel dat zij het begrip ‘overeenkomst onder bezwarende titel’ niet op de juiste wijze heeft uitgelegd. Formeel gezien ontvangt Sacro Cuore namelijk geen vergoeding als tegenprestatie voor de levering van het geneesmiddel. Daarnaast stelt de hoogste bestuursrechter dat twee overheidsinstanties die een overeenkomst onder bezwarende titel sluiten, ook kunnen vallen onder het begrip overheidsopdracht wanneer de overheid, die in haar hoedanigheid van particuliere marktdeelnemer handelt, geen winstoogmerk heeft.
De hoogste bestuursrechter besluit twee prejudiciële vragen te stellen aan het Hof. Dit doet zij onder meer vanwege de specifieke constructie van Sacro Cuore. Sacro Cuore is namelijk een geclassificeerd ziekenhuis en is opgenomen in het regionale gezondheidsstelsel, maar de financiering en de benoeming van het bestuur blijft onder particulier beheer. Met de eerste vraag wil de Italiaanse rechter weten of het begrip “overeenkomsten onder bezwarende titel” in de (oude) aanbestedingsrichtlijn 2004/18 (hierna: aanbestedingsrichtlijn) ook ziet op het besluit waarbij een aanbestedende dienst rechtstreeks aan een ondernemer een financiering toekent die volledig bedoeld is om de kosten te dekken voor de vervaardiging van producten die deze ondernemer om niet moet leveren, waar de aanbestedende dienst aan ondernemer enkel de vooraf vastgestelde leveringskosten van €180,- per zending dient te voldoen.
De tweede vraag komt erop neer of een nationale regeling die geclassificeerde particuliere ziekenhuizen gelijkstelt aan openbare ziekenhuizen, waardoor zij worden onttrokken aan de op overheidsopdrachten toepasselijke regelgeving, in strijd is met de definitie van “overheidsopdrachten” in de aanbestedingsrichtlijn. Daarbij spitst deze vraag zich toe op de situatie dat aan deze ziekenhuizen de opdracht is gegeven om bepaalde producten te vervaardigen om niet en vervolgens te leveren aan openbare gezondheidsinstellingen. In ruil hiervoor ontvangt het ziekenhuis dan een kostendekkende financiering van de overheid.

Uitspraak

Met betrekking tot de eerste vraag concludeert het Hof dat onderhavige overeenkomst onder de reikwijdte van het begrip “overeenkomsten onder bezwarende titel” valt en daarmee als een overheidsopdracht kwalificeert. Volgens de aanbestedingsrichtlijn is er sprake van een overheidsopdracht indien een overeenkomst tussen een ondernemer en een aanbestedende dienst “onder bezwarende titel” is gesloten. Hier wordt een overeenkomst onder verstaan waarbij iedere partij zich ertoe verbindt een prestatie te leveren in ruil voor een tegenprestatie. Een overeenkomst waarbij prestaties worden uitgewisseld valt dus onder de reikwijdte van het begrip overheidsopdracht. Dit is ook het geval indien de vastgestelde vergoeding niet de volledige kosten kan dekken om de overeengekomen prestatie te verrichten.

Voor het beantwoorden van de tweede vraag, die ziet op het leerstuk van quasi-inbesteden, legt het Hof eerst uit dat uit eerdere uitspraken van het Hof is gebleken dat er twee soorten overeenkomsten zijn die niet onder de regels voor overheidsopdrachten vallen, indien deze zijn gesloten door openbare lichamen. Ten eerste zijn dat de overeenkomsten die zijn gesloten tussen een overheidsdienst – die als een aanbestedende dienst kan worden beschouwd – en een juridisch daarvan te onderscheiden entiteit, waarbij de overheidsdienst toezicht uitoefent op die entiteit zoals op haar eigen diensten en die entiteit het merendeel van zijn werkzaamheden verricht ten behoeve van die overheidsdienst (de zogenoemde ‘Teckalcriteria’). Gelet op de gegevens die de Italiaanse rechter heeft verstrekt, stelt het Hof vast dat er geen sprake is van deze uitzondering, omdat geen van de aanbestedende diensten toezicht uitoefent op Sacro Cuore zoals op hun eigen diensten.
De tweede uitzondering betreft overeenkomsten die leiden tot een samenwerking tussen openbare lichamen voor de uitvoering van een taak van algemeen belang waarvoor zij beiden verantwoordelijk zijn, zonder dat daarbij particuliere inbreng een rol speelt. Ook moet geen enkele particuliere dienstverrichter worden voorgetrokken ten opzichte van zijn concurrenten. Bovenstaande punten zijn cumulatieve criteria, aldus het Hof in een eerdere uitspraak. Het Hof stelt vast dat er in onderhavige zaak geen sprake is van samenwerking tussen openbare lichamen (het eerste criterium). Sacro Suore is als geclassificeerd ziekenhuis namelijk een rechtspersoon, waarvan de financiering en het bestuur onder particulier beheer blijven. Daarom is Sacro Suore geen openbaar lichaam, waardoor ook de tweede uitzonderingsgrond niet van toepassing is. Het Hof concludeert dat een nationale regeling, die geclassificeerde particuliere ziekenhuizen gelijkstelt aan openbare ziekenhuizen, waardoor zij worden onttrokken aan de op overheidsopdrachten toepasselijke regelgeving, in strijd is met de definitie van “overheidsopdrachten” in de aanbestedingsrichtlijn.

Dieuwertje Koesen
Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.