Uitspraak van de Week: Geen valsheid in geschrifte zonder concrete feiten en omstandigheden.

22 okt 2018

Het komt in de praktijk regelmatig voor dat bij de uitvoering van een opdracht andere onderaannemers worden ingezet dan in eerste instantie was aangegeven in de inschrijving. In sommige gevallen kan dit aanbestedingsrechtelijke complicaties met zich meebrengen, maar dan moet wel uit concrete feiten en omstandigheden blijken dat een beroep wordt gedaan op een andere onderaannemer dan in eerste instantie is verklaard. Loutere vermoedens of onduidelijke feiten zijn niet voldoende.

In een zaak van het gerechtshof Den Bosch van vorige week maandag speelde een dergelijke kwestie. De gemeente Maastricht had de concessieopdracht voor het evenement Magisch Maastricht gegund aan Winterevents. In haar inschrijving heeft Winterevents een beroep gedaan op een onderaannemer. Groep Events, een verliezende inschrijver, beweert dat Winterevents deze onderaannemer niet zou gaan inzetten. Hierop vraagt de gemeente opheldering aan Winterevents, waarna Winterevents schriftelijk verklaart geen andere onderaannemer in te zetten. De gemeente is uitgegaan van de juistheid van deze verklaring, maar Groep Events voert aan dat sprake is van valsheid in geschrifte.

In hoger beroep heeft Groep Events een aantal stellingen naar voren gebracht die niet concreet en deels gebaseerd op vermoedens zijn. De rechter oordeelt dan ook dat de stellingen onvoldoende concreet zijn om aan te nemen dat Winterevents een valse verklaring heeft gegeven.

Wanneer de aanbestedende dienst de inzet van onderaannemers verifieert, dan is het uitgangspunt dat de inschrijver naar waarheid verklaart. De rechter zal louter oordelen dat sprake is van valsheid in geschrifte, indien uit concrete feiten en omstandigheden blijkt dat dit het geval is

Wie stelt moet bewijzen en in dergelijke kwesties ligt de bewijslast hoog. Aanbestedende diensten kunnen dus uitgaan van de juistheid van verklaringen van inschrijvers en mogen daarop vertrouwen. Wees echter op je hoede, als je twijfelt over de inhoud van verklaringen, dan heb je een nader onderzoeksplicht.

Wat was er precies aan de hand?

Feiten

De gemeente Maastricht (hierna: de gemeente) heeft op 2 december 2015 een Europese openbare aanbestedingsprocedure aangekondigd voor het organiseren en exploiteren van het evenement “Magisch Maastricht”. Het betreft een concessieopdracht voor de kerstperiodes 2016 tot en met 2019, met de mogelijkheid om twee keer met een jaar te verlengen.

In de aanbestedingsleidraad is als eis opgenomen dat in het geval de inschrijver gebruik maakt van een onderaannemer om het werk uit te voeren en om te kunnen voldoen aan de referentie-eis, dit vermeld moet worden in de inschrijving. De stichting Winterevents (hierna: Winterevents) is een van de inschrijvers en heeft bij de inschrijving de Kermisgids als onderaannemer opgegeven.

Op 15 maart 2016 heeft de gemeente de inschrijvers op de hoogte gesteld dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Winterevents. Groep Events is als een van de inschrijvers als vierde geëindigd en vecht de gunningsbeslissing aan bij de voorzieningenrechter. In eerste aanleg heeft Group Events gevorderd om de gemeente te gebieden de concessieovereenkomst te beëindigen of de concessieovereenkomst op te schorten. De voorzieningenrechter heeft deze vorderingen afgewezen. Daarop gunt de gemeente de opdracht definitief aan Winterevents. Group Events gaat vervolgens in beroep.

Group Events voert aan dat de concessieovereenkomst tussen de gemeente en Winterevents tot stand is gekomen op basis van bedrog, dwaling, samenspanning en valsheid in geschrifte dan wel in strijd is met de openbare orde en goede zeden. Om die reden is de concessieovereenkomst naar mening van Group Events nietig of vernietigbaar. Group Events meent dat Winterevents niet – zoals aangegeven in de inschrijving – de Kermisgids als onderaannemer gaat inschakelen, maar Winterland of de aan Winterland gelieerde natuurlijke personen (hierna: de natuurlijke personen). Winterevents heeft echter verklaard dat hij Winterland of de natuurlijke personen niet als onderaannemer inzet. Group Events is daarom van mening dat de verklaring valselijk is opgemaakt. In de verklaring staat tevens dat Winterland of de natuurlijke personen niet als bestuurders of leidinggevenden bij Winterevents zijn betrokken. Volgens Group Events zijn de natuurlijke personen financieel betrokken bij Winterevents en zou Winterevents dus hebben verzwegen dat zij feitelijk mede-concessiehouders zijn. De gemeente betwist dat de verklaring in strijd is met de werkelijkheid.

Group Events heeft verder aangevoerd dat de gemeente onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld, door aan Winterevents de jaarlijks benodigde evenementenvergunningen te verlenen, terwijl Winterevents niet aan de voorwaarden voor de vergunningverlening voldoet. Door hiervan af te wijken, handelt Winterevents in strijd met het gelijkheidsbeginsel. De gemeente betwist dit en voert tevens aan dat Group Events heeft nagelaten om het besluit tot vergunningverlening aan Winterevents aan te vechten met de door hem ter beschikking staande rechtsmiddelen. De gemeente is daarom van mening dat daarmee de juistheid van het besluit vaststaat.
Group Events heeft bovendien gesteld dat er sprake zou zijn van een wezenlijk gewijzigde overeenkomst. Volgens haar is Winterevents feitelijk vervangen door de natuurlijke rechtspersonen en wordt Kermisgids niet daadwerkelijk als onderaannemer ingezet bij de uitvoering van de concessieovereenkomst, terwijl dat wel in de inschrijving is aangegeven. De gemeente heeft deze stellingen betwist en voert aan dat zowel in 2016 als 2017 de werkzaamheden tijdens Magisch Maastricht daadwerkelijk zijn verricht door Winterevents en de Kermisgids.

Uitspraak

Het hof oordeelt dat het inderdaad aannemelijk is dat de natuurlijke personen betrokken zijn bij de financiering van Winterevents, maar dat de verklaring van Winterevents daar echter niet op ziet. De verklaring ziet op bestuurders en leidinggevenden in Winterevents en niet op financiële betrokkenheid. Deze valt dus buiten de reikwijdte van de verklaring. Aangezien Group Events geen concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit blijkt dat de natuurlijke personen in strijd met de verklaring hebben gehandeld, komt het hof tot de conclusie dat het niet aannemelijk is geworden dat de door Winterevents’ afgelegde verklaring valselijk is opgemaakt.

Het hof is voorts van oordeel dat niet is gebleken dat de financiële betrokkenheid van de natuurlijke personen bij Winterevents anderszins in strijd is met het aanbestedingsrecht of onrechtmatig moet worden geacht. Er is niet gebleken en evenmin door Group Events aangevoerd, dat er ten aanzien van de natuurlijke personen sprake is van onherroepelijke strafrechtelijke veroordelingen of andere verplichte dan wel facultatieve uitsluitingsgronden uit de Aanbestedingswet. In dat kader acht de gemeente de verklaring van Winterevents afdoende.

Het hof is verder van oordeel dat het niet aannemelijk is geworden dat bij de verlening van de evenementenvergunningen aan Winterevents, door de gemeente in strijd met de toepasselijke regelgeving en/of onrechtmatig ten aanzien van Group Events is gehandeld.

Naar mening van het hof heeft Group Events onvoldoende concrete feiten aangevoerd waaruit blijkt dat de werkzaamheden niet door de Kermisgids zijn verricht of dat de werkzaamheden door de natuurlijke personen zijn uitgevoerd. Ook zijn er geen feiten gesteld dat Winterevents en de Kermisgids gedurende de resterende looptijd van de overeenkomst hun samenwerking zullen staken. Het hof oordeelt dan ook dat er geen sprake is van een wezenlijk gewijzigde overeenkomst.

Gelet op al het bovenstaande komt het hof tot de conclusie dat Group Events niet aannemelijk heeft gemaakt dat er door Winterevents een valse verklaring is afgelegd of dat de gemeente anderszins gronden heeft om de overeenkomst met Winterevents te beëindigen. Evenmin heeft de gemeente onrechtmatig jegens Group Events gehandeld.
Het hof gaat tevens in op de stelling van de gemeente dat Group Events geen beëindiging van de concessieovereenkomst mag vorderen in kort geding, aangezien dat niet past binnen het karakter van een voorlopige voorziening. Het hof is het daarmee eens en legt uit dat de voorzieningenrechter alleen voorlopige maatregelen mag treffen. Een beëindiging van de overeenkomst zou ertoe leiden dat een nieuwe rechtstoestand tussen de gemeente en Winterevents zal ontstaan. Dat is naar haar aard geen voorlopige maatregel.

De vordering tot schorsing van de uitvoering van de concessieovereenkomst is daarentegen wel een voorlopige maatregel. Aangezien er ten grondslag van deze vordering onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd, faalt ook deze vordering van Group Events.

Naomi van ‘t Hof
Farah Sediqi

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.