Uitspraak van de Week: Onduidelijke nota van inlichtingen leidt tot heraanbesteding

16 okt 2018

Aanbestedende diensten moeten de eisen en voorwaarden die in een procedure gesteld worden op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze formuleren. Uit meerdere rechtszaken blijkt dat dit niet altijd goed gaat. Gelukkig biedt de nota van inlichtingen kans om onregelmatigheden te corrigeren en gestelde voorwaarden te verduidelijken. Maar wat als in de nota van inlichtingen verschillende antwoorden worden gegeven?

Dit laatste was het geval in een rechtszaak bij de rechtbank Den Haag. In het beschrijvend document bleek het niet geheel duidelijk te zijn bij welke score op een gunningscriterium inschrijvers uitgesloten zouden worden. In de nota van inlichtingen werden daarom over deze onduidelijkheid meerdere vragen gesteld. Door twee verschillende antwoorden te geven schepte de aanbestedende dienst echter meer onduidelijkheid dan dat ze opheldering bood.

De rechter benoemt in eerste instantie de heersende lijn in de jurisprudentie, waaruit blijkt dat aanbestedende diensten alle voorwaarden en specificaties in de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig moeten formuleren. Op deze manier kan een normaal oplettende inschrijver de juiste reikwijdte begrijpen en deze steeds op dezelfde wijze interpreteren. De rechter oordeelt dat wanneer in de nota van inlichtingen onduidelijke en tegenstrijdige antwoorden worden gegeven, er niet aan dit criterium wordt voldaan en er dus sprake is van een gebrekkige aanbestedingsprocedure, wat leidt tot de verplichting over te gaan op heraanbesteding.

Uiteindelijk is het de aanbestedende dienst die verantwoordelijk is voor het geven van duidelijkheid. Bij gebrek aan deze duidelijkheid zal de aanbestedende dienst dan ook op de blaren moeten zitten. De nota van inlichtingen is het laatste moment om onduidelijkheden te verhelpen. Het is daarom van belang om te controleren of de antwoorden in de nota van inlichtingen helder en ondubbelzinnig antwoord geven op de gestelde vragen, en de gegeven antwoorden elkaar ook niet tegenspreken. Zo weten inschrijvers waar ze aan toe zijn, en hoeft een aanbestedende dienst niet opnieuw aan te besteden. Een win-win situatie!

Feiten

Het geschil draaide om een aanbesteding ‘Doorontwikkeling KR’ van Rijkswaterstaat. De opdracht zag op het begeleiden, opleiden en coachen van deskundigen op het gebied van KR8, een werkmethode die door Rijkswaterstaat wordt gehanteerd.

Bij de beoordeling van de inschrijvingen worden bij de subgunningscriteria kwaliteit scores toegekend op een schaal van 2 tot 10. De opdracht wordt beoordeeld en gegund aan Delta Plus. Niet veel later maakt Rijkswaterstaat aan Delta Plus bekend dat het de gunningsbeslissing intrekt. Rijkswater geeft aan dat een ontvangen bezwaar ervoor heeft gezorgd dat de gunningsbeslissing opnieuw is bekeken. Hierbij is gebleken dat de voorlopige gunningsbeslissing was gebaseerd op onjuiste toepassing van de gunningsmethodiek. Bij een aantal inschrijvingen bleek de prijs niet meegewogen in de beslissing. Door de correctie op deze fout komt niet Plus Delta, maar House of Performance (Hierna: HOP) in aanmerking voor gunning van de opdracht. Plus Delta stapt vervolgens naar de rechter.

Voor de rechter vordert Plus Delta om Rijkswaterstaat te gebieden de gunningsbeslissing ten gunste van HOP in te trekken, en de inschrijvers die op één of meerdere gunningscriteria een 4 of lager hebben gescoord ongeldig te verklaren. Daarnaast moet Rijkswaterstaat de opdracht alsnog gunnen aan Plus Delta als de aanbestedingsprocedure wordt doorgezet.
Plus Delta motiveert deze vorderingen door op te merken dat de inschrijving van HOP ongeldig verklaard moet worden omdat deze inschrijving op een van de gunningscriteria een 4 heeft gescoord. Uit de aanbestedingsdocumenten en de Nota van Inlichtingen zou blijken dat een inschrijving in een dergelijk geval ongeldig verklaard moet worden. Rijkswaterstaat en HOP voeren verweer en dragen aan dat inschrijvers die een 4 hebben behaald juist wel in de beoordeling worden betrokken.
In het beschrijvend document wordt over de ‘minimumscore’ vermeld dat inschrijvers voor de gunningscriteria minimaal een 4 moeten behalen. Verderop in het document staat dat inschrijvers geen 2 en ook geen 4 mogen halen op een van de gestelde gunningscriteria. Als hierover in de Nota van Inlichtingen vragen worden gesteld worden er verschillende antwoorden gegeven. In antwoord 85 wordt gezegd dat het klopt dat inschrijvingen die een 2 of een 4 hebben behaald niet worden beoordeeld. Vervolgens wordt in een ander antwoord gesteld dat het klopt dat inschrijvers een score van 4 of hoger moeten behalen.

Uitspraak

De rechter stelt vast dat er op grond van het transparantiebeginsel altijd sprake moet zijn van gelijke behandeling van inschrijvers en dat voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden gelden. De aanbestedende dienst moet daarom zorgen dat alle voorwaarden en specificaties in de gunningsprocedure duidelijk, precies en ondubbelzinnig geformuleerd zijn, zodat een normaal oplettende inschrijver de juiste draagwijdte kan begrijpen en deze op dezelfde manier kan interpreteren.

De rechter concludeert dat er geen eenduidig beeld gegeven wordt in de aanbestedingsdocumenten over het wel of niet toestaan van het cijfer 4 als beoordeling in een subgunningscriterium. In het beschrijvend document lijkt dit cijfer te worden toegestaan door de formulering ‘minimaal het cijfer 4’ en de expliciete uitsluiting van het cijfer 2, zonder vermelding te maken van het cijfer 4. In diezelfde paragraaf staat echter ook dat het cijfer 2 én 4 niet zijn toegestaan en dat het behalen van deze cijfers leidt tot uitsluiting van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. De rechter geeft Rijkswaterstaat gelijk in haar standpunt dat, in geval van strijdigheid tussen beiden de nota van inlichtingen prevaleert boven het beschrijvend document, maar dit neemt de ontstane onduidelijkheid niet weg. Dit blijkt namelijk uit het feit dat de gegeven antwoord op vragen 85 en 172 wel aanleiding geven voor een uitsluiting bij het cijfer 4, terwijl het gegeven antwoord op vraag 163 dit juist niet doet. Door deze blijvende onduidelijkheid concludeert de rechter dat de voorwaarden en specificaties van de gunningsprocedure niet geformuleerd zijn op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze.

De rechter kan Rijkswaterstaat geen gelijk geven, wanneer zij stelt dat de inschrijver zich proactief hadden moet opstellen en zelf de tegenstrijdigheden in de aanbestedingsdocumenten hadden moeten opmerken. Uit het Grossman-arrest blijkt dat een inschrijver naar redelijkheid en billijkheid bezwaren duidelijk naar voren moet brengen in een zo vroeg mogelijk stadium. De rechter concludeert dat zowel Plus Delta als HOP zich voldoende proactief hebben opgesteld en Rijkswaterstaat in de gelegenheid heeft gesteld de onregelmatigheden te herstellen. Dat Rijkswaterstaat, met de beantwoording van de vragen in de nota van inlichtingen de onduidelijkheid alleen maar heeft vergroot, kan Plus Delta en HOP niet worden verweten. De subsidiaire vordering van Plus Delta en HOP om over te gaan tot heraanbesteding wordt toegewezen door de rechter en Rijkswaterstaat wordt veroordeeld om de proceskosten te betalen.

Naomi van ‘t Hof
Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.