Uitspraak van de Week: Vragen concernverklaring niet disproportioneel

9 okt

Van inschrijvers die deel uitmaken van een concern wordt geregeld verwacht dat zij bij hun inschrijving een concernverklaring voegen waarin is opgenomen dat de moedermaatschappij garant staat voor de nakoming van de verplichtingen van de dochteronderneming. Het eisen van een dergelijke concernverklaring kan extra (administratieve) lasten met zich meebrengen, waardoor discussies over proportionaliteit onvermijdelijk zijn. Ook bij de Commissie van Aanbestedingsexperts is het eisen van een concernverklaring eerder punt van discussie geweest, zonder dat zij hier een concrete uitspraak over hebben gedaan. De rechtbank Overijssel is afgelopen week wel met een concrete en duidelijke uitspraak gekomen: het eisen van een concernverklaring is niet disproportioneel.

De gemeente Westerveld en de gemeente Zwartewaterland zijn een Europese openbare aanbesteding gestart voor de begeleiding van inwoners in het sociaal domein. Een drietal inschrijvers die deel uitmaken van een concern hebben zich ingeschreven op de aanbesteding, maar hebben nagelaten een concernverklaring te overleggen, waardoor ze werden uitgesloten van verdere deelname aan de procedure. Volgens de inschrijvers is het eisen van een concernverklaring in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Immers, inschrijvers die geen deel uitmaken van een concern hoeven geen verklaring af te geven. Volgens de inschrijvers is het eisen van een concernverklaring disproportioneel en zijn zij ten onrechte uitgesloten van verdere deelname.

De rechter ziet dit anders. Van een schending van het gelijkheidsbeginsel kan geen sprake zijn aangezien het eisen van een concernverklaring geen ongelijkheid creëert. Er is immers geen sprake van het ongelijk behandelen van gelijke gevallen. Daarnaast is het onderscheid tussen concern-inschrijvers en andere inschrijvers te rechtvaardigen. Concern-inschrijvers verkeren immers in een andere (financiële) positie. Het is dan ook niet disproportioneel dat aanbestedende diensten door middel van een concernverklaring zekerheid willen verkrijgen, zelfs als in de concernverklaring hoofdelijke aansprakelijkheid van de moederonderneming wordt bedongen.

In de praktijk stellen inschrijvers veelal dat een concernverklaring in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel. Aanbestedende diensten gaan in de nota van inlichtingen dan ook vaak akkoord met het vervangen van de concernverklaring door de 2:403-verklaring. Echter: de reikwijdte van een 2:403-verklaring is beperkter; deze verklaring ziet enkel op het garant staan voor de schulden van dochterondernemingen. Dit terwijl de concernverklaring juist ziet op garanties voor de uitvoering van de opdracht. Deze uitspraak bevestigt dat de concernverklaring de aanbestedingsrechtelijke toets geheel kan doorstaan. Aanbestedende diensten hoeven dus niet te vrezen wanneer ze deze verklaring eisen!

Wat was er precies aan de hand?

Feiten

De gemeente Westerveld en de gemeente Zwartewaterland (hierna: de gemeenten) zijn op 29 mei 2018 een gezamenlijke Europese openbare aanbesteding gestart voor de begeleiding van inwoners op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo). Opdrachten in het sociaal domein vallen onder de categorie ‘sociale en andere specifieke diensten’, waarop artikelen 2.38 en 2.39 van de Aanbestedingswet van toepassing zijn.

De stichtingen Icare, De Trans en GGZ Drenthe (hierna: de aanbieders) hebben zich ingeschreven voor deze opdracht en zij maken alle drie onderdeel uit van het concern Espria.

In het procesdocument staat dat de gemeenten allereerst beoordelen of alle benodigde gegevens die aanbieders moeten indienen aanwezig zijn en of de aanbieders voldoen aan de in de contracteringsdocumenten gestelde eisen. De gemeenten kunnen besluiten om onvolledige inschrijvingen uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure. Het procesdocument vermeldt tevens dat aanbieders die onderdeel uitmaken van een concern, verplicht zijn om een concernverklaring overeenkomstig bijlage 4 ‘Concernverklaring’ bij te voegen. In de concernverklaring staat onder meer dat de moeder- en dochtermaatschappij beiden hoofdelijk aansprakelijk zijn voor toerekenbare tekortkomingen in de nakoming van de uitvoering van de opdracht.

In het procesdocument is ook een klachtenregeling opgenomen waarin staat dat de ondernemer zijn klacht tijdig kenbaar moet maken en in een zo vroeg mogelijk stadium moet indienen. Dit geldt ook voor het stellen van vragen en verzoeken die gericht zijn op verduidelijking van aspecten van de aanbestedingsprocedure. Het is van belang dat dergelijke vragen en verzoeken tijdig bij de gemeenten worden ingebracht, zodat deze in de nota van inlichtingen kunnen worden behandeld.

Bij de vragenronde is één vraag over de concernverklaring gesteld.. In het antwoord hierop verduidelijken de gemeenten dat de situatie waarin een dochtermaatschappij zelfstandig inschrijft terwijl de moedermaatschappij geen hoofdelijke aansprakelijkheid wil aanvaarden, geen reden is om de concernverklaring achterwege te laten. De concernverklaring dient ook in dat geval door de moedermaatschappij te worden ondertekend.

In de nota van inlichtingen is vermeld dat er een tweede vragenronde wordt georganiseerd voor het stellen van nadere vragen naar aanleiding van de gegeven antwoorden in deze nota van inlichtingen en dat de termijn tot verdere vraagstelling op 21 juni 2018 om 12:00 uur sluit.

Op het moment dat Icare een vervolgvraag wilde stellen, was de indieningstermijn daarvoor inmiddels verstreken. Icare heeft vervolgens een klacht ingediend bij de gemeenten over de onduidelijkheid en communicatie omtrent de tweede vragenronde en dat de procedure in zijn totaliteit te kort is. Icare wenst dan ook dat de gemeenten de door haar gestelde vervolgvraag alsnog in behandeling gaan nemen en dat zij daarop een antwoord ontvangt voor het verstrijken van de inschrijftermijn van de opdracht.
De vervolgvraag ziet op de concernverklaring en stelt dat dit een onvoorwaardelijke garantstelling van de moedermaatschappij inhoudt. Zij is van mening dat deze eis de aanbestedingsrechtelijke toets niet kan doorstaan en verzoekt de gemeenten daarom deze eis te laten vervallen. De gemeenten hebben de klacht van Icare afgewezen en de gestelde vraag over de concernverklaring niet in behandeling genomen.

Bij brief van 12 juli 2018 hebben de gemeenten aan Icare laten weten dat haar inschrijving niet voldoet aan de in de aanbestedingsdocumenten gestelde eisen. Icare heeft namelijk geen concernverklaring bijgevoegd, terwijl dit helder en concreet in de aanbesteding is aangegeven en Icare wel onder een concern valt. Om dezelfde reden zijn ook de inschrijvingen van De Trans en GGZ Drenthe afgewezen.

Daarop heeft Icare een kort geding bij de voorzieningenrechter aangespannen. Ook De Trans en GGZ Drenthe zijn om dezelfde reden een kortgedingprocedure gestart. De aanbieders gebieden ieder afzonderlijk de gemeenten om de voorlopige gunningsbeslissing in de aanbestedingsprocedure in te trekken, de aanbestedingsprocedure te staken en een heraanbesteding te organiseren.

De aanbieders menen dat de door de gemeenten gehanteerde concernverklaring in strijd is met het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel. Ten eerste is deze verklaring discriminerend, omdat inschrijvers die toevallig onderdeel uitmaken van een concern een verklaring moeten overleggen. Immers, inschrijvers die geen onderdeel uitmaken van een concern hoeven deze verklaring niet in te dienen. Hierdoor worden concernvennootschappen benadeeld ten opzichte van inschrijvers die geen onderdeel zijn van een groep. Ten tweede is deze disproportioneel, omdat er geen rekening wordt gehouden met de specifieke situaties van inschrijvers en er geen ruimte wordt gelaten voor alternatieven, zoals het overleggen van eigen documenten. Zodoende kunnen de genomen (voorlopige) gunningsbeslissingen niet in stand blijven.

De gemeenten menen daarentegen dat de aanbieders hun rechten hebben verwerkt om in dit stadium nog te gaan klagen over de geëiste concernverklaring. Verder achten de gemeenten de klachten van de aanbieders inhoudelijk ongegrond.

Uitspraak

In deze rechtszaken beoordeelt de rechter of de gemeenten de aanbieders terecht hebben uitgesloten van de aanbestedingsprocedure, omdat zij hebben nagelaten om een concernverklaring bij te voegen.

De rechter is het met de gemeenten eens dat de aanbieders hun rechten hebben verwerkt door in een te vergevorderd stadium van de aanbestedingsprocedure vermeende onregelmatigheden aan te kaarten. Van een adequaat handelende inschrijver mag immers worden verwacht dat hij zich proactief opstelt bij het naar voren brengen van bezwaren in het kader van een aanbestedingsprocedure. Gezien de eisen van redelijkheid en billijkheid dienen inschrijvers hun bezwaren bij de aanbestedende dienst duidelijk naar voren te brengen en in een zo vroeg mogelijk stadium aan de orde te stellen, zodat de aanbestedende dienst voldoende tijd heeft om eventuele onregelmatigheden te kunnen corrigeren op een manier waarop de minst mogelijke consequenties ontstaan voor het verloop van de aanbestedingsprocedure. Potentiële inschrijvers zijn er zelf verantwoordelijk voor om de aanbestedingsdocumenten goed door te nemen en voor zichzelf te controleren of de gestelde eisen en/of instructies van de aanbestedende dienst duidelijk zijn. Inschrijvers die te lang wachten met het melden van bezwaren aan de aanbestedende dienst, riskeren het risico dat ze tegen rechtsverwerking aanlopen. De rechter oordeelt dat Icare, in tegenstelling tot De Trans en GGZ Drenthe, weliswaar een klacht heeft ingediend, maar dat dat in een dermate laat stadium is gebeurd dat zij haar recht om te klagen heeft verwerkt.

Indien de aanbieders menen dat de verlangde concernverklaring de aanbestedingsrechtelijke toets niet kan doorstaan, dan hadden zij daar tijdig – in ieder geval vóór het verstrijken van de tweede inlichtingenronde – en concreet bezwaar tegen moeten maken en hadden zij de mogelijkheid moeten benutten om (aanvullende) vragen te stellen. Dat hebben de aanbieders nagelaten. In dat licht bezien is het niet acceptabel dat Icare twee dagen voor het sluiten van de inschrijftermijn voor het eerst vragen gaat stellen over de verlangde concernverklaring, terwijl ze wel op de hoogte is van de mogelijkheden om nadere verduidelijking te vragen, maar deze onbenut heeft gelaten.

De rechter oordeelt daarnaast dat het eisen van een concernverklaring niet leidt tot willekeur en/of belemmering van de mededinging. De toegepaste concernverklaring is ten eerste niet discriminatoir omdat er geen onderscheid naar nationaliteit wordt gemaakt. Ook is geen sprake van ongeoorloofde ongelijke behandeling. Van gelijke gevallen is immers geen sprake en het onderscheid is bovendien objectief te rechtvaardigen. Concern-inschrijvers verkeren namelijk in een andere (financiële) positie dan inschrijvers die geen onderdeel van een concern zijn. Er is dan ook geen sprake bevoordeling of benadeling van bepaalde (categorieën) inschrijvers. De geëiste concernverklaring levert dus geen strijd op met enig aanbestedingsrechtelijk beginsel. Bovendien hebben de gemeenten concreet en objectief gemotiveerd waarom zij gekozen hebben voor de concernverklaring, namelijk het borgen van de continuïteit van te leveren zorg. Daarnaast is de concernverklaring ook gezien de financiële omvang van de opdracht (4 miljoen euro per jaar voor beide gemeenten) niet onredelijk.

Naomi van ’t Hof 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.