Uitspraak van de Week: Verstrekken van concurrentiegevoelige informatie bij abnormaal lage inschrijving?

30 jan 2019

Een te lage inschrijfprijs zal bij afgewezen inschrijvers vaak leiden tot vragen over de haalbaarheid van de geoffreerde prijzen, maar ook over de haalbaarheid van de uitvoering van de opdracht zonder verdere bijkomende, onvoorziene, kosten. Maar is een aanbestedende dienst verplicht bedrijfsgevoelige informatie te verstrekken waaruit blijkt dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving, indien dat betekent dat vertrouwelijke informatie van de winnende inschrijver bekend moet worden gemaakt?

De Aanbestedingswet verplicht een aanbestedende dienst om een toelichting te vragen op de inschrijfprijs wanneer een inschrijving in verhouding tot de te verrichten werkzaamheden abnormaal laag lijkt. De wet geeft een aantal aspecten waar bij de beoordeling van de toelichting op gelet kan worden. De wet geeft echter niet aan waar precies de grens ligt tussen een lage en een abnormaal lage inschrijfprijs. Dit is aan de aanbestedende dienst en uiteindelijk de rechtspraktijk. Het woord ‘abnormaal’ impliceert dat de prijs ruim beneden een zeer scherpe prijs moet liggen. Indien het overgelegde bewijsmateriaal van de inschrijver niet voldoende staaft waarom de inschrijfprijs laag is, kan een aanbestedende dienst de inschrijving als abnormaal laag aanmerken en afwijzen.

De rechtbank Den Haag deed afgelopen week uitspraak in een zaak waarbij een mogelijk abnormaal lage inschrijving centraal stond. De rechter kwam hier tot het oordeel dat de prijs van de ene inschrijver niet maatgevend is voor de beoordeling of de prijs van een andere inschrijver realistisch is. Ook niet als de betreffende prijs is gebaseerd op concrete ervaringen uit het verleden. Indien een aanbestedende dienst echter twijfelt over een prijs, dan is het van belang dat zij voldoende onderzoekt of er sprake is van een abnormaal lage inschrijving. De aanbestedende dienst hoeft geen gedetailleerde informatie te verstrekken aan andere inschrijvers waaruit blijkt dat de prijs niet abnormaal laag is. Vertrouwelijke en bedrijfsgevoelige informatie van inschrijvers, zoals de inschrijfprijs en prijsonderdelen, hoeven door de aanbestedende dienst dus niet verstrekt te worden ter onderbouwing van haar besluit.

Inschrijvers kunnen een aanbestedende dienst er dus wel toe bewegen om onderzoek te doen naar een mogelijke abnormaal lage inschrijfprijs, maar hebben geen recht op concrete en gedetailleerde informatie van het uitgevoerde onderzoek naar de prijs. Een inschrijver moet de aanbestedende dienst dus gewoon op haar woord geloven.

Wat speelde er in deze zaak?

Feiten

Rijkswaterstaat heeft op 23 januari 2018 een openbare aanbestedingsprocedure op de markt gezet voor het uitvoeren van baggerwerkzaamheden in de Eemsgeul. In het programma van eisen heeft zij opgenomen dat het materieel dat wordt ingezet, een sleephopperzuigercapaciteit van 2.500 m3 per in te zetten sleephopperzuiger dient te bevatten. Daarnaast heeft zij in de aanbestedingsdocumenten opgenomen dat een inschrijver bij inschrijving een specificatie van het bedrag van de inschrijfsom moet verstrekken, met daarin een ontleding van de opgegeven prijzen. Er wordt een bezwaartermijn gehanteerd van 20 kalenderdagen, gebaseerd op de termijnen die staan genoemd in het ARW 2016.

Vier partijen schrijven zich in, waaronder het bedrijf van inschrijver en “de Firma”. De Firma schrijft in met een inschrijfsom van afgerond €4.2 miljoen, terwijl inschrijver inschrijft met een inschrijfsom van ongeveer €8.6 miljoen. Op 11 september 2018 verzond Rijkswaterstaat de gunningsbeslissing, waarin zij kenbaar maakte dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan de Firma. Eiseres is op de tweede plaats geëindigd. In de gunningsbeslissing is verder opgenomen dat bezwaren uiterlijk binnen zeven kalenderdagen na verzending van de gunningsbeslissing kenbaar moeten worden gemaakt. Even verderop staat in de gunningsbeslissing dat partijen binnen twintig kalenderdagen een kort geding aanhangig moeten maken bij de voorzieningenrechter indien zij het niet eens zijn met de gunningsbeslissing.

Eiseres is het niet eens met de gunningsbeslissing en vordert voor de rechter het volgende:

  1. Rijkswaterstaat heeft onterecht de bezwaartermijn verkort tot zeven kalenderdagen. Dit zou in strijd zijn met de wet en het aanbestedingsdocument, waarin enkel de wettelijke termijn van twintig kalenderdagen is opgenomen;
  2. Het schip waarmee de Firma heeft ingeschreven, voldoet niet aan de in het programma van eisen opgenomen minimale capaciteit van 2.500 m3;
  3. De Firma heeft met onrealistische prijzen ingeschreven, waardoor haar inschrijving als ongeldig terzijde zou moeten worden gelegd;
  4. Er is sprake van een abnormaal lage inschrijving. Rijkswaterstaat had een motivering moeten verstrekken waaruit op overtuigende wijze blijkt waarom in onderhavig geval een uitzondering kon worden gemaakt en de abnormaal lage inschrijving niet terzijde hoefde te worden gelegd. Dit heeft zij echter nagelaten.

Uitspraak

Wat betreft de vervaltermijn, overweegt de voorzieningenrechter dat Rijkswaterstaat wél een termijn van twintig kalenderdagen heeft genoemd in de gunningsbeslissing en dat eiseres dit onterecht onbenoemd heeft gelaten. Deze termijn komt immers overeen met de minimale wettelijke termijn. Rijkswaterstaat heeft dit ook medegedeeld aan eiseres, nadat zij kenbaar had gemaakt dat zij bezwaren had tegen de termijn van zeven kalenderdagen. Vernietiging van de beslissing is dan ook niet mogelijk. Enkel een overeenkomst die is gesloten als resultaat van een gunningsbeslissing is vernietigbaar. Dat is hier nog niet het geval, waardoor de vordering van eiseres wordt afgewezen.

Met betrekking tot de eis die Rijkswaterstaat heeft gesteld voor de minimale capaciteit, stelt  Rijkswaterstaat dat dit een uitvoeringseis betreft. Nu de Firma bij haar inschrijving heeft aangegeven onvoorwaardelijk akkoord te gaan met de gestelde eisen, moet er in beginsel dus ook van worden uitgegaan dat uitvoering mogelijk is. Enkel als op voorhand vaststaat dat de Firma niet aan deze uitvoeringseis kan voldoen, moet voor gunning een beoordeling plaatsvinden of aan de uitvoeringseis kan worden gedaan. Volgens de voorzieningenrechter had Rijkswaterstaat geen reden om hieraan te twijfelen. Daarnaast heeft de Firma ter zitting stukken overlegd die onderbouwen dat aan de gevraagde capaciteit kan worden voldaan, waardoor de vordering wordt afgewezen.

De voorzieningenrechter concludeert dat de inschrijfprijs van de Firma aanzienlijk lager is dan de prijzen die zijn aangeboden door de overige inschrijvers. Rijkswaterstaat heeft echter uitvoerig onderzoek gedaan naar de aangeboden prijs van de Firma, waarbij zij heeft gekeken naar de ontleding van de inschrijfsom, een schriftelijke vragenronde heeft ingevoerd en hierop een mondelinge toelichting heeft gehad en tot slot een debat met de Firma heeft gevoerd. Na afloop van dit onderzoek heeft Rijkswaterstaat gesteld dat zij begrijpt hoe de inschrijfsom tot stand is gekomen en dat het gaat om bedragen die in redelijke verhouding staan tot de aard en de omvang van de uit te voeren baggerwerkzaamheden. De voorzieningenrechter volgt Rijkswaterstaat en stelt dat de eigen prijsvorming van een partij niet maatgevend is voor de beoordeling van de vraag of een inschrijfsom van een andere partij realistisch is, ook niet indien de prijs is gebaseerd op ervaringen uit het verleden. De vordering wordt afgewezen.

Tot slot gaat de voorzieningenrechter in op de vordering van inschrijver dat er een abnormaal lage inschrijving is gedaan. Rijkswaterstaat heeft  volgens de voorzieningenrechter na een onderzoek terecht geconcludeerd dat er geen sprake is van een abnormaal lage inschrijving. Rijkswaterstaat had haar motivering volgens de voorzieningenrechter niet uitgebreid kunnen toelichten, nu dat vertrouwelijke informatie van de inschrijving betrof. Ook deze laatste vordering van inschrijver wordt afgewezen.

 

Naomi van ’t Hof

Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.