Uitspraak van de Week: Gunnen op laagste prijs? Vermelden inschrijfprijs niet nodig!

1 okt 2018

Vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid was het bij gunnen op laagste prijs staande praktijk dat de inschrijfsommen van de inschrijvers bekend werden gemaakt in de gunningsbrief. Dit droeg bij aan de vereiste transparantie die werd verwacht van een aanbestedende dienst. Door deze werkwijze ook te benoemen in de aanbestedingsdocumenten en tijdige communicatie naar inschrijvers toe, was iedere behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver in een vroeg stadium hiervan op de hoogte. Achteraf konden inschrijvers zich er dan niet meer, overigens vaak met succes, op beroepen dat de prijsinformatie die in de gunningsbeslissing werd verstrekt, zou moeten worden gekwalificeerd als vertrouwelijke bedrijfsinformatie.

Afgelopen week heeft de Rechtbank Rotterdam echter een uitspraak gepubliceerd waarin wordt aangegeven dat bij gunning op laagste prijs de inschrijfprijs van andere inschrijvers niet bekend hoeft te worden gemaakt. Daarnaast gaf de rechter in deze uitspraak ook aan dat een behoorlijk geïnformeerde en oplettende inschrijver moet begrijpen dat antwoorden uit een Nota van Inlichtingen van belang zijn voor de uiteindelijke interpretatie van aanbestedingsstukken. Zo ook voor de wijze waarop een referentie-eis moet worden geïnterpreteerd.

Over de motivering van de gunningsbeslissing oordeelt de rechter dat een aanbestedende dienst de motivering kan beperken tot het minimum, als de situatie daarom vraagt. Het is dan ook voldoende dat hierin staat dat een andere inschrijver nu eenmaal goedkoper was. Het vereiste van effectieve rechtsbescherming draagt niet zo ver dat de aanbestedende dienst inschrijvers de gelegenheid moet bieden de aan de winnende inschrijver gegeven scores te controleren. Inschrijvers kennen immers hun eigen scores en kunnen uit de gunningsbeslissing afleiden welk puntenverschil zij hadden moeten overbruggen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen. In dat opzicht is het niet relevant om te weten hoeveel partijen er zitten tussen de laagst scorende winnaar en de andere inschrijvers. Aan haar motiveringsverplichting wordt voldaan indien een aanbestedende dienst aangeeft dat een andere inschrijver met de laagste prijs had ingeschreven. De specifieke plaats in een rangschikking hoeft niet bekend te worden gemaakt.

Wat was er precies aan de hand?

 

Feiten

De Waterschappen Hollandse Delta en Rivierenland (hierna: de Waterschappen) zijn een Europese openbare aanbestedingsprocedure gestart voor het leveren, beheren/onderhouden en in stand houden van netwerkverbindingen. Het betreft een zogenaamd Wide Area Network (WAN) van ongeveer 600 locaties. De opdracht werd aan de inschrijver met de laagste inschrijfprijs gegund.

In de vierde Nota van Inlichtingen wordt een vraag gesteld over een gestelde kerncompetentie. Volgens de kerncompetentie dienen inschrijvers een referentie aan te leveren van meer dan 200 verbindingen bij één opdrachtgever met een combinatie van koperverbindingen, glasvezelverbindingen en draadloze verbindingen. Een geïnteresseerde vraagt zich af of het beheren van één netwerk voor een groep MKB-klanten met de genoemde aantallen ook als één opdrachtgever kan worden gekwalificeerd. De Waterschappen geven hier bevestigend antwoord op, onder de voorwaarde dat de implementatie van deze groep MKB-bedrijven is gerealiseerd door één WAN en door één implementatiegang.

Per brief van 26 april 2018 informeren de Waterschappen aan KPN dat zij de aanbesteding niet gegund krijgt, omdat zij niet met de laagste prijs heeft ingeschreven. Daarnaast melden de Waterschappen dat zij voornemens is de opdracht te gunnen aan Proxsys, de inschrijver met de laagste prijs. Nadien wordt tussen de partijen gecorrespondeerd over de vraag of de Waterschappen verplicht zijn de ingeschreven prijs van Proxsys te vermelden in de afwijzingsbrief en of Proxsys heeft voldaan aan de gevraagde kerncompetentie.

KPN stapt uiteindelijk naar de rechter en vordert dat de opdracht niet mag worden gegund aan Proxsys. Daarnaast vordert KPN dat de Waterschappen de gewraakte gunningsbeslissing in moeten trekken, en dat zij de inschrijvingen met daaronder de referenties van de inschrijvers, opnieuw moet beoordelen. KPN stelt dat Proxsys niet voldoet aan de vereiste kerncompetentie met betrekking tot levering, omdat het door Proxsys omgebouwde netwerk niet is gerealiseerd in opdracht van een klant en ook niet aan die klant is geleverd. Daarnaast hebben de Waterschappen onvoldoende gemotiveerd waarom de opdracht wordt gegund aan Proxsys, door zowel de winnende inschrijfprijs als de positie van KPN in de rangorde niet te vermelden.

De Waterschappen willen dat de vorderingen van KPN worden afgewezen, waarbij zij verwijst naar het antwoord dat is gegeven in de Nota van Inlichtingen. Daarnaast wil Proxsys dat het de Waterschappen wordt verboden om bedrijfsvertrouwelijke informatie bekend te maken aan KPN.

 

Uitspraak

Bij de beoordeling van de inschrijvingen is het van belang dat alle voorwaarden en modaliteiten van de procedure die genoemd zijn in de aankondiging van de opdracht of in de inschrijfleidraad, duidelijk, precies en ondubbelzinnig zijn geformuleerd. Hierdoor weet een behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver hoe de procedure geïnterpreteerd moet worden. De referentie-eis in kwestie moet gezien worden als een geschiktheidseis die technische bekwaamheid of beroepsbekwaamheid toetst.

De rechter stelt dat uit de beantwoording van de gestelde vraag in de vierde Nota van Inlichtingen blijkt dat een combinatie van MKB-klanten, die in één keer zijn omgebouwd tot WAN-netwerk, volgens de Waterschappen ook voldoet als referentie. KPN las de inschrijvingsleidraad zonder daarbij het antwoord in de Nota van Inlichtingen erbij te betrekken. Dit mag zij volgens de rechter niet doen. Bovendien had KPN, als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijver moeten begrijpen dat de eis slechts betrekking had op de technische ervaring van de inschrijver en niet op de wijze waarop deze ervaring contractueel is vormgegeven.

Met betrekking tot de motivering van gunningsbeslissing geeft de rechter aan dat de reikwijdte van de motiveringsplicht voor de Waterschappen beperkt kan worden tot het minimum, als de situatie daarom vraagt. In eerdere rechtspraak heeft het Gerechtshof Den Haag geoordeeld dat het vereiste van effectieve rechtsbescherming niet zover gaat dat een aanbestedende dienst met inschrijvers bedrijfsvertrouwelijke informatie van de andere inschrijvers moet delen. Inschrijvers kennen hun eigen scores en kunnen uit de gunningsbeslissing afleiden welk puntenverschil zij hadden moeten overbruggen om alsnog voor gunning in aanmerking te komen. In dat opzicht is het niet relevant om te weten hoeveel partijen er zitten tussen de winnaar met de laagste score en de andere inschrijvers. De motiveringsplicht van de Waterschappen gaat in deze zaak dus ook niet zo ver dat de Waterschappen ook aan KPN haar plaats in de rangschikking had moeten laten weten. Daarnaast stond in de Inschrijfleidraad dat bedrijfsvertrouwelijke gegevens niet zouden worden gedeeld met derden, tenzij de wet dat voorschreef. Er bestaat echter geen wettelijk voorschrift voor het kenbaar maken van de winnende laagste prijs van een inschrijver, waardoor er ook geen verplichting is.

Daarnaast merkt de rechter op dat het aannemelijk is dat de inschrijfprijs bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat, omdat binnenkort een nieuwe, soortgelijke aanbestedingsprocedure zal starten, waardoor KPN de inschrijfprijs kan afstemmen op de verkregen prijsinformatie in onderhavige aanbesteding.

Tot slot stelt de rechter dat het aan de nationale rechter is om te bepalen hoe hij de balans vindt tussen de bescherming van vertrouwelijke gegevens en een effectieve rechtsbescherming. In dit geval is de effectieve rechtsbescherming voldoende gewaarborgd. KPN weet nu immers dat haar eigen inschrijfprijs hoger was dan de inschrijfprijs van Proxsys. KPN wordt door de rechter in het ongelijk gesteld en de vorderingen van KPN worden afgewezen.

 

Niels Hoppenbrouwers

Linny Karssemeijer

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.