Uitspraak van de Week: Onduidelijke formuleringen risico voor aanbestedende dienst

24 sep 2018

Aanbestedende diensten moeten eisen en wensen in de aanbestedingsstukken eenduidig en ondubbelzinnig verwoorden, zodat voor inschrijvers duidelijk is wat van hen wordt verwacht. Het komt echter regelmatig voor dat inschrijvers bepaalde eisen in de aanbestedingsstukken anders interpreteren dan de aanbestedende dienst deze had bedoeld. Dit laatste was het geval in een tweetal rechtszaken tussen de gemeente Amsterdam en inschrijvers, waarin de rechtbank Amsterdam afgelopen week uitspraak heeft gedaan.

De gemeente Amsterdam had een Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering en reiniging van bedrijfskleding. In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat inschrijvers bij hun inschrijving testpolo’s moesten afgeven voor onder meer de beoordeling op kwaliteit, door de polo’s te wassen. De inschrijvers waren in de veronderstelling dat de kwaliteitsbeoordeling zou plaatsvinden volgens een ‘industriële wascyclus’. Echter de gemeente paste de ‘huishoudelijke wascyclus’ toe. Op basis hiervan bleken de aangeboden testpolo’s van de inschrijvers niet te voldoen. De gemeente verklaarde de inschrijvingen daarom ongeldig.

Hierdoor bleven er geen geldige inschrijvingen over en dus koos de gemeente voor het intrekken van de aanbestedingsprocedure. De gemeente had vervolgens aanbestedingsrechtelijk kunnen kiezen voor een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking waarbij zij de inschrijvers had kunnen uitnodigen. De Aanbestedingswet geeft immers de mogelijkheid om, indien in een aanbestedingsprocedure geen (geldige) inschrijvingen zijn ontvangen, rechtstreeks te onderhandelen met één of meerdere ondernemers. In plaats daarvan koos de gemeente voor een heraanbesteding. De inschrijvers waren van mening dat er geen sprake kon zijn van intrekking en heraanbesteding omdat er geen sprake was van ongeldige inschrijvingen. Zij stelden dat de gemeente de verkeerde soort wascyclus had toegepast. Immers de aanbestedingsstukken gaven aan dat de NEN-norm werd toegepast en in de nota van inlichtingen wordt de indruk gewekt door de gemeente dat de industriële wascyclus wordt toegepast. De gemeente was echter van mening dat zij in de aanbestedingsstukken een keuzevrijheid tussen de twee wascycli had voorbehouden.

De rechter leest de eisen in het licht van de inhoud van de tekst van alle aanbestedingsstukken. Dat de NEN-norm ruimte laat voor een keuze in soort wascyclus, betekent niet dat de gemeente gezien de inhoud van de aanbestedingsstukken deze keuzevrijheid ook heeft. Door in de nota van inlichtingen concreet de industriële wascyclus te benoemen is geen sprake van een dergelijke keuzevrijheid. De inschrijvers mochten er dus op vertrouwen dat de testpolo’s volgens een industriële wascyclus zouden worden gewassen. Om die reden oordeelt de rechter dat de gemeente de aanbesteding niet mag intrekken, maar de testpolo’s opnieuw beoordeeld moeten worden volgens de juiste wascyclus.

Van groot belang is zodoende om de teksten in de aanbestedingsstukken duidelijk en concreet te verwoorden. Wanneer gedurende de nota van inlichtingen blijkt dat er bij inschrijvers twijfel bestaat over de interpretatie van een deel van de inhoud, formuleer dan duidelijke en heldere antwoorden. Immers zal onduidelijkheid veelal voor risico van de aanbestedende dienst komen; voorkomen is beter dan genezen!

Wat speelde er nu precies in deze zaak?

Feiten

De gemeente Amsterdam (hierna: de Gemeente) heeft een Europese aanbesteding georganiseerd voor de levering en reiniging van bedrijfskleding. In de aanbestedingsstukken wordt onder andere geëist dat de uiteindelijke leverancier verantwoordelijk is voor het leveren van alle kleding zoals in het Programma van eisen is aangegeven. De aanbestedingsstukken schrijven daarnaast voor dat een kwaliteitsbeoordeling van de door inschrijvers aangeboden testpolo’s zal plaatsvinden, die onder andere wordt uitgevoerd door Citeve Technologica Textil (hierna: Citeve). Daarbij heeft de Gemeente voorgeschreven dat de testpolo’s worden gewassen met inachtneming van de norm EN ISO 20471.

Op verzoek van de aanbestedende dienst wordt de aangeboden bedrijfskleding door de inschrijvers afgeleverd bij Citeve voor de kwaliteitsbeoordeling. De testpolo’s bleken echter bij deze beoordeling niet te voldoen aan de kleurechtheidseis. Daarom besluit de Gemeente de inschrijvingen ongeldig te verklaren. Omdat alle inschrijvingen de kleurechtheidstest niet bleken te doorstaan heeft de Gemeente de aanbestedingsprocedure ingetrokken en gekozen voor een heraanbesteding. De inschrijvers zijn het oneens met de ongeldigheidsverklaring van de inschrijvingen en de intrekking van de aanbestedingsprocedure en stappen naar de rechter.

Volgens de inschrijvers dient de beoordeling van de testpolo’s opnieuw plaats te vinden conform de eisen voor industrieel wassen en de juiste kleurnorm, in tegenstelling tot de door de Gemeente gehanteerde eisen voor huishoudelijk wassen. Op basis hiervan dient de Gemeente volgens de inschrijvers een nieuwe gunningsbeslissing te nemen. Naar mening van de inschrijvers had Citeve namelijk de aangeleverde testpolo’s niet mogen wassen volgens een ‘huishoudelijke wascyclus’, aangezien in de aanbestedingsdocumenten staat dat reiniging volgens een ‘industriële wascyclus’ zou plaatsvinden. Doordat de Gemeente voor huishoudelijk wassen heeft gekozen is er volgens de inschrijvers gewerkt met andere chemicaliën (blekende middelen), dan waarmee de inschrijvers bij hun inschrijving rekening behoefden te houden. Naar mening van de inschrijvers zouden de testpolo’s, indien zij conform de uit de aanbestedingsdocumenten afgeleide ‘industriële wascyclus’ zouden zijn gewassen, wel de kleurentest hebben doorstaan. Om die reden stellen de inschrijvers dat hun inschrijvingen ten onrechte ongeldig zijn verklaard. Ook zou Citeve niet de juiste kleurennorm hebben gebruikt bij het vaststellen van de kleurwaardes, aldus de inschrijvers.

De Gemeente voert in haar verweer aan dat het wassen volgens een ‘industriële wascyclus’ niet hoefde volgens de opgestelde bijlage van het Programma van eisen. Uit praktisch oogpunt heeft de Gemeente gekozen voor huishoudelijk wassen in de veronderstelling keuzevrijheid te hebben. Deze keuzevrijheid zou ook blijken uit de geëiste norm EN ISO 20471. Volgens de Gemeente zou huishoudelijk wassen tevens een mildere variant zijn, hetgeen in het voordeel van de inschrijvers zou werken. Daarnaast zou het label in de testpolo’s volgens de Gemeente geen aanleiding geven om toch industrieel te laten wassen. De Gemeente voert verder bij de rechter aan dat het industrieel wassen van de testpolo’s niet tot een ander resultaat had geleid dan het huishoudelijke wassen ervan. Ook zou Citeve telefonisch hun voorkeur hebben uitgesproken voor een huishoudelijke reiniging.

Uitspraak

De rechter concludeert dat de toepassing van het transparantiebeginsel en het gelijkheidsbeginsel met zich mee brengt dat de aanbestedende dienst voldoende duidelijk, precies en ondubbelzinnig moet opnemen in de aanbestedingsstukken wat de procedurevoorschriften zijn. Voor een inschrijver moet voldoende duidelijk zijn wat er van hem verwacht wordt.

In dit geval was de Gemeente van mening keuzevrijheid te hebben om de testpolo’s ‘huishoudelijk’ of ‘industrieel’ te wassen. Dit is naar mening van de rechter niet duidelijk genoeg aangegeven in de aanbestedingsstukken. De keuzevrijheid wordt namelijk nergens in de aanbestedingsstukken duidelijk genoemd en uit de antwoorden in de nota van inlichtingen wordt door de Gemeente de indruk gewekt dat de testkleding industrieel gewassen zal worden. De rechter oordeelt dat wanneer de Gemeente de vrijheid had willen behouden om te kunnen kiezen tussen industrieel en huishoudelijk wassen, het op haar weg had gelegen om dit in haar antwoorden voldoende duidelijk kenbaar te maken. Weliswaar laat de norm EN ISO 20471 de keuze open voor een huishoudelijke of industriële reiniging, maar dit is onvoldoende om een keuzevrijheid van de Gemeente aan te nemen. Gezien het voorgaande oordeelt de rechter dat de inschrijvers genoeg reden hadden om aan te nemen dat de Gemeente een industriële wascyclus voorschreef. Eisers hadden als behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers hiervan uit mogen gaan.

Over het hanteren van de juiste kleurnorm worden Eiseressen niet in het gelijk gesteld. De kleurnorm wordt naar mening van de rechter correct aangegeven als onderdeel van de beoordeling. Deze blijft dus ongewijzigd bij een eventuele herbeoordeling. De rechter gebiedt de Gemeente om de aanbestedingsprocedure voort te zetten, en het afwijzingsbesluit in te trekken. Daarnaast moeten nieuwe testpolo’s geleverd worden aan Citeve, waar deze worden beoordeeld op basis van een industriële reiniging en de reeds voorgeschreven kleurnorm.

Naomi van ’t Hof
Farah Sediqi

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.