Uitspraak van de Week: Ontbinden overeenkomst na niet naleven van minimumeis

18 sep 2018

Tijdens aanbestedingsprocedures is het in principe niet toegestaan wezenlijke wijzigingen door te voeren in de procedure en minimumeisen. Enkel in bepaalde situaties is het toegestaan hierin wijzigingen door te voeren. Ditzelfde geldt voor de overeenkomsten die via een aanbesteding tot stand zijn gekomen. De situaties waarin overeenkomsten mogen worden gewijzigd staat beschreven in de Aanbestedingswet. Vaker dan eens blijkt dat een inschrijver gedurende de uitvoering van de opdracht echter niet aan een eis voldoet. Het is dan vaak de vraag of het niet voldoen als een wezenlijke wijziging zou moeten worden aangemerkt. Afgelopen week heeft de Rechtbank Den Haag hierover geoordeeld.

Rijkswaterstaat heeft na een aanbesteding een overeenkomst voor de levering van wegenzout gesloten. Echter bleek na de eerste levering dat de leverancier niet kon voldoen aan de gestelde kwaliteitseisen in het programma van eisen. Rijkswaterstaat had de leverancier hierop gewezen en aangegeven dat zij zou kijken naar de mogelijkheid van herstel, waarbij de kosten op de leverancier zouden worden verhaald. Bij het onderzoeken van de mogelijkheden van herstel is gebleken dat er enkel oplossingen mogelijk zijn waarbij het wegenzout nog steeds niet voldoet en de kosten voor Rijkswaterstaat erg hoog zijn. Herstel is daardoor niet alleen onwenselijk maar zelfs ontoelaatbaar op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het gebruik van wegenzout dat niet aan de gestelde eisen voldoet, leidt immers tot een wezenlijke wijziging van de opdracht. Rijkswaterstaat koos daarom de enige resterende mogelijkheid, ontbinding van de overeenkomst.

De leverancier was van mening dat het Rijkswaterstaat niet vrij stond om, na een bericht dat gekozen zou worden voor herstel, alsnog voor ontbinding te kiezen. De rechter benadrukt dat een inschrijver met het indienen van zijn inschrijving garandeert dat hij aan het programma van eisen kan en zal voldoen. Wanneer dit niet het geval is en de eis die niet nageleefd wordt wezenlijk is, dan wordt een wezenlijke wijziging in de opdracht doorgevoerd en moet de opdracht opnieuw worden aanbesteed. Het feit dat eerst voor herstel was gekozen betekent niet dat Rijkswaterstaat hieraan gebonden was. Immers, indien herstel is onderzocht en niet mogelijk blijkt, is ontbinding dan contractrechtelijk de enige overgebleven mogelijkheid.

Wanneer inschrijvers dus niet kunnen voldoen aan wezenlijke wijzigingen van het programma van eisen gedurende de uitvoering van de opdracht, dan zou dit niet door aanbestedende diensten mogen worden geaccepteerd.

Wat speelde er nu precies in deze zaak?

Feiten

In april 2017 houdt Rijkswaterstaat een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor de levering van wegenzout. In het Programma van Eisen is opgenomen dat de zeeffractie van het wegenzout kleiner dan 0,16 mm ten hoogste 5% mag bedragen (korrelverdeling). FAM, een Belgisch bedrijf dat handelt in wegenzout, heeft een inschrijving ingediend en krijgt de opdracht gegund.

Nadat in augustus 2017 het eerste deel van de lading wegenzout in Nederland wordt afgeleverd, besluit Rijkswaterstaat de kwaliteit van het wegenzout te onderzoeken. Uit dat onderzoek komt naar voren dat de kwaliteit van het wegenzout niet voldoet aan de vereiste korrelverdeling. Als het resterende gedeelte wegenzout wordt afgeleverd, blijkt dat ook dat zout niet voldoet. Rijkswaterstaat stelt FAM hier schriftelijk van op de hoogte en sommeert haar om wegenzout te leveren dat wel aan de gestelde kwaliteitseisen voldoet. FAM blijft echter wegenzout leveren dat niet aan de contractuele specificaties voldoet, waardoor Rijkswaterstaat weigert de twee aanvullende facturen te betalen. Op 21 december 2017 stuurt Rijkswaterstaat een brief aan FAM waarin zij stelt dat het geleverde wegenzout niet conform de eisen van de overeenkomst is, en dat zij het gebrek in wegenzout zelf zal laten herstellen op kosten en voor rekening van FAM.

Rond diezelfde periode heeft een andere inschrijver op de aanbestedingsprocedure al tweemaal een kortgedingsprocedure aanhangig gemaakt. In deze zaak stelde de voorzieningenrechter dat de voorgestelde regeling van Rijkswaterstaat – het geleverde zout vermengen met ander zout, waardoor het zout alsnog niet voldoet aan de eisen, maar wel bruikbaar wordt – betekent dat buiten de grenzen van de contractuele mogelijkheden wordt geopereerd. Bovendien wordt dan het gelijkheidsbeginsel geschonden.

In mei 2018 laat Rijkswaterstaat aan FAM weten dat zij opnieuw een onderzoek heeft laten uitvoeren. Uit dat onderzoek bleek dat herstel van het wegenzout bijna onmogelijk, dan wel uiterst kostbaar zou zijn. Doordat deze kosten niet in verhouding stonden tot de waarde van het wegenzout, komt Rijkswaterstaat terug op haar eerdere brief van december 2017, waarin zij voor herstel koos. Tevens geeft Rijkswaterstaat aan dat zij zich, mede gezien de uitspraak van de voorzieningenrechter, genoodzaakt ziet de overeenkomst te ontbinden. FAM is het hier niet mee eens en voert aan dat Rijkswaterstaat per brief van 21 december 2017 reeds heeft gekozen voor schadevergoeding en niet voor ontbinding. FAM meent dat daarmee sprake is van rechtsverwerking. Daarnaast is het geleverde zout volgens FAM niet van slechtere kwaliteit en is het tenminste gelijkwaardig aan zout met de contractuele specificaties.

Uitspraak

De voorzieningenrechter is het niet eens met FAM dat Rijkswaterstaat haar recht heeft prijsgegeven om tot ontbinding van overeenkomst over te gaan en oordeelt dat er geen sprake is van rechtsverwerking. Er moeten uitzonderlijke omstandigheden en concrete feiten worden aangevoerd waaruit kan blijken dat een beroep op rechtsverwerking gegrond is. Een beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid komt immers ook neer op een beroep op rechtsverwerking.

Volgens de voorzieningenrechter kan de enkele verwijzing van FAM naar de brief van 21 december 2017 niet worden beschouwd als een uitzonderlijke omstandigheid. De voorzieningenrechter stelt dat Rijkswaterstaat zich met succes heeft beroepen op ontbinding van de leveringsovereenkomsten. Rijkwaterstaat had in eerste instantie gekozen om het geleverde wegenzout op kosten van FAM te laten herstellen, maar nadat bleek dat herstel nagenoeg onhaalbaar althans onwenselijk zou zijn in verband met de buitenproportionele kosten, is zij hier op terug gekomen. Dat herstel nagenoeg onhaalbaar is, is niet door FAM weersproken. Bovendien was door Rijkswaterstaat nog geen begin gemaakt met herstel, waardoor het Rijkswaterstaat vrij stond om te kiezen voor de mogelijkheid van ontbinding.

De voorzieningenrechter sluit zich aan bij Rijkswaterstaat en is van oordeel dat Rijkwaterstaat voldoende gemotiveerd heeft aangevoerd dat de gestelde contractuele eis van wezenlijk belang is voor de kwaliteit van het zout en dat in de praktijk is gebleken dat het geleverde wegenzout inderdaad van onvoldoende kwaliteit is. Wegenzout waarvan de concentratie fijn zout te hoog is heeft de eigenschap om te gaan klonteren, wat het ongeschikt maakt om mee te strooien.

Op grond van het voorgaande moet op voorhand worden aangenomen dat FAM niet heeft voldaan aan een wezenlijke kwaliteitseis en dat Rijkwaterstaat zich op grond van het contractenrecht met succes kan beroepen op ontbinding van de leveringsovereenkomsten. Ook op grond van de aanbestedingsrechtelijke beginselen is herstel niet toegestaan. Met het doen van haar inschrijving heeft FAM aangegeven te kunnen voldoen aan de vereiste korrelverdeling. Indien Rijkswaterstaat het zout van FAM zou gebruiken, dat niet aan de gestelde eisen voldoet, is er namelijk sprake van een wezenlijk gewijzigde overheidsopdracht die opnieuw aanbesteed moet worden.

Naomi van ’t Hof

Linny Karssemeijer

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.