Uitspraak van de week: Niet tijdig starten van kort geding kan leiden tot rechtsverwerking

20 aug 2018

Rechtsverwerking is een argument dat vaak door aanbestedende diensten wordt aangedragen indien er een geschil is tussen een inschrijver en een aanbestedende dienst. Het betekent dat een inschrijver het recht om te klagen ‘verwerkt’ heeft. De Hoge Raad zei hier eerder over dat sprake is van rechtsverwerking indien een gedraging van een rechthebbende er toe leidt dat het niet meer redelijk en billijk is dat zij klaagt. Onlangs boog de Rechtbank Midden-Nederland zich over het vraagstuk van rechtsverwerking met betrekking tot een bepaalde aanbestedingsprocedure.

In deze zaak was de inschrijver het niet eens met de keuze voor een bepaalde aanbestedingsprocedure, omdat zij deze in strijd achtte met wettelijke voorschriften. De rechter zegt hierover dat in zulke gevallen het op de weg van de inschrijver ligt om tijdig een kort geding aanhangig te maken. Doet de inschrijver dit niet, of gaat zij middels inschrijven akkoord met de voorwaarden van een vervolgprocedure en spant pas daarna een kort geding aan, dan is er sprake van rechtsverwerking. Het feit dat een inschrijver wel eerder per brief bezwaren heeft aangebracht doet hier niks aan af.

Feiten
GVS heeft in maart 2018 een Europese aanbesteding gepubliceerd voor ‘Leerlingen- en Jeugdhulpvervoer Gooi en Vechtstreek’. In het aanbestedingsdocument was onder meer een minimum- en maximumtarief per reiziger per kilometer opgenomen. Alleen inschrijvingen binnen die bandbreedte waren geldig. Als een inschrijver deze bandbreedte onjuist vond, kon hij binnen de daartoe gestelde termijn vragen stellen en verzoeken de bandbreedte aan te passen. Connexxion doet een dergelijk verzoek tijdens de vragenronde, maar het verzoek wordt door GVS afgewezen. Connexxion bericht GVS vervolgens dat zij door de bandbreedte niet kan inschrijven.

Er blijkt vervolgens maar één inschrijving te zijn en GVS start een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande aankondiging, volgens artikel 2.32 lid 1 onder a Aw 2012. Connexxion wordt ook uitgenodigd voor deze procedure. Alle eisen uit de eerdere aanbesteding worden gehandhaafd, maar in het kader van onderhandeling kunnen inschrijvers zelf een prijs voorstellen. Connexxion geeft aan zich te willen aanmelden maar is van mening dat GVS, door het loslaten van de bandbreedte, een wezenlijke wijziging creëert en daarmee een onrechtmatige situatie. Ook is zij van mening dat indien er een onderhandelingsprocedure zou worden gestart, er op zijn minst een aankondiging zou moeten worden gedaan. Ondanks deze bezwaren schrijft Connexxion zich wel in en gaat akkoord met de voorwaarden die gesteld worden.

Nadat een andere partij de opdracht gegund krijgt stapt Connexxion naar de rechter. Connexxion betoogt dat GVS de openbare procedure niet had mogen vervolgen met de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, omdat niet aan de voorwaarde dat ‘geen of geen geschikte inschrijving’ is ingediend wordt voldaan en er sprake is van een wezenlijke wijziging van de opdracht. GVS is van mening dat Connexxion haar recht heeft verwerkt.

Uitspraak
De rechter gaat mee in het standpunt van GVS dat Connexxion haar recht om te klagen verwerkt heeft. Connexxion heeft er namelijk niet voor gekozen om een kort geding aanhangig te maken, terwijl dat gelet op haar fundamentele bezwaren tegen de onderhandelingsprocedure wel in de rede had gelegen. Connexxion heeft ingestemd met de voorwaarden in het aanbestedingsdocument en daardoor mocht GVS erop vertrouwen dat Connexxion zich zou neerleggen bij de procedure die GVS wilde volgen en haar bezwaren niet na het nemen van de voorlopige gunningsbeslissing nog eens in een kortgedingprocedure aan de orde zou stellen. Het beroep van GVS op rechtsverwerking – naar analogie van de zogenaamde Grossmann-jurisprudentie – slaagt daarom, aldus de rechter.

Deze zaak is een duidelijk geval van een geslaagd Grossmann-verweer. Saillant detail daarbij is overigens dat de rechter aangeeft dat er – naar zijn voorlopige oordeel – veel te zeggen valt voor het standpunt van Connexxion, namelijk dat de keuze van GVS voor het volgen van een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging in strijd is met de daarvoor geldende wettelijke voorschriften. De vorderingen van Connexxion met betrekking tot de procedure worden afgewezen.

Tevens interessant is nog het gegeven dat de rechter van mening is dat GVS ten onrechte de tarieven waarmee partijen hebben ingeschreven niet in de gunningsbeslissing heeft opgenomen. GVS mag dan ook niet over gaan tot het sluiten van een overeenkomst, maar dient het motiveringsgebrek van de gunningsbeslissing te herstellen door het opnemen van alle aangeboden tarieven en het in acht nemen van een nieuwe bezwaartermijn.

Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.