Uitspraak van de Week: De reikwijdte van de motiveringsplicht

13 aug 2018

Hoe ver moet een aanbestedende dienst nu precies gaan bij het motiveren van haar gunningsbeslissing? Dat deze vraag nog steeds regelmatig de gemoederen in aanbestedingsland bezighoudt, blijkt maar weer eens uit een zaak die onlangs diende voor de Rechtbank Den Haag.

Voor de volledigheid: uit de jurisprudentie die de afgelopen jaren handelde over dit onderwerp zijn een viertal aanknopingspunten te herleiden:

• Uit de motivering dient allereerst te blijken hoe de verschillende (gunnings)aspecten/ criteria die de aanbesteder mee heeft laten wegen (en in de aanbestedingsdocumenten bekend zijn gemaakt) tot de betreffende score(s) leiden;
• Het opnemen van uitsluitend een overzicht met puntenscores is onvoldoende;
• Er moet inzicht worden gegeven waarom aan een (afgewezen) inschrijving niet de maximale score (op een gunningscriterium) is toegekend;
• Er moet gemotiveerd worden waarom de ‘winnaar’ van de aanbesteding de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan (wat er waarschijnlijk op neerkomt dat moet worden gemotiveerd waarom de ‘winnaar’ in vergelijking met de afgewezen inschrijver een betere inschrijving heeft ingediend).

De voorzieningenrechter in bovengenoemde zaak voegt hier nu aan toe dat de verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing niet zo ver strekt dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld en aan alle eisen voldoet. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst en niet aan de inschrijver(s). In het verlengde hiervan kan het een aanbestedende dienst niet worden verweten dat hij geen nader onderzoek heeft verricht. Immers, indien geen concrete feiten en omstandigheden bestaan waardoor sprake is van gerede twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijvingen is dergelijk nader onderzoek geen verplichting en moet een aanbestedende dienst in beginsel uit gaan van de juistheid van (verklaringen in) de inschrijvingen.

Kortom: een inschrijver heeft geen enkel recht te controleren of de inschrijving van een andere inschrijver voldoet aan de eisen. Hij kan slechts proberen bij de aanbestedende dienst gerede twijfel te doen ontstaan. Lukt het aantonen van gerede twijfel niet, dan staat de inschrijver dus met lege handen.

Feiten

Het ministerie van Defensie (hierna: Defensie) heeft een Europese aanbestedingsprocedure in de vorm van een concurrentiegerichte dialoog georganiseerd voor de levering van containersystemen en het onderhoud daarvan. Inschrijvers dienden aan te tonen dat hun offerte onder andere voldeed aan een aantal eisen, waarbij per eis is beschreven hoe conformiteit aan deze eis moest worden aangetoond.
Vijf partijen, waaronder VRS, Marshall en Conlog, hebben een inschrijving ingediend voor de aanbesteding. De opdracht is uiteindelijk voorlopig gegund aan Marshall. VRS heeft geklaagd over de gunning omdat volgens haar het prijsverschil tussen de ingediende offertes te groot is. Een dergelijk prijsverschil kan naar mening van VRS alleen maar verklaard worden indien de offertes van Marshall en Conlog niet voldoen aan de minimumeisen voor containersystemen en subsystemen.
Gezien het voorgaande vraagt VRS aan Defensie om delen van de offertes van Marshall en Conlog beschikbaar te stellen en om nader onderzoek uit te voeren naar het prijsverschil tussen de offertes. Dit verzoek wordt door Defensie geweigerd, aangezien volgens haar geen twijfel bestaat over de conformiteit van de winnende inschrijving en het niet aan de aanbestedende dienst is om offerte-informatie van andere inschrijvers te delen met overige inschrijvers.
In kort geding vordert VRS dat Defensie de gevraagde offerte-informatie aan haar verstrekt en aanvullend een diepgaand onderzoek uitvoert naar de bestekconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog.

Uitspraak

De rechter stelt dat de verplichting voor de aanbestedende dienst tot motivering van de gunningsbeslissing niet zo ver strekt dat andere inschrijvers op basis van de gunningsbeslissing in staat moeten zijn om te controleren of de winnende inschrijving correct is beoordeeld en aan alle eisen voldoet. De beoordeling van een inschrijving is immers aan de aanbestedende dienst en niet aan de inschrijver(s). Weliswaar heeft een inschrijver het recht om een gunningsbeslissing aan te vechten, maar dit brengt niet mee dat hij kennis mag nemen van (delen) van andere inschrijvingen om de juistheid van de beoordeling door de aanbestedende dienst te controleren. De redenatie van het voorgaande ligt volgens de rechter in het feit dat inschrijvingen veelal bedrijfsvertrouwelijke informatie bevatten, welke ter bescherming van commerciële belangen en het behoud van een eerlijke mededinging bedrijfsvertrouwelijk moet blijven. De rechter stelt vast dat de informatie waar VRS om vraagt naar haar aard bedrijfsvertrouwelijk is en niet mag worden verstrekt aan andere inschrijvers. Het belang van VRS om de informatie in te zien weegt immers niet zwaarder dan het recht van alle inschrijvers om bedrijfsvertrouwelijke informatie geheim te houden voor concurrenten.
Met betrekking tot de vordering van VRS om nader onderzoek te verrichten naar de bestekconformiteit van de inschrijvingen van Marshall en Conlog, stelt de rechter dat geen feiten en omstandigheden zijn aangevoerd voor het bestaan van gerede twijfel aan de besteksconformiteit van de inschrijvingen. VRS stelt zich slechts op het standpunt dat Marshall en Conlog met een aanzienlijk lagere inschrijfprijs hebben ingeschreven dan zij zelf en dat daaruit volgt dat deze offertes niet voldoen aan de gestelde eisen. De rechter oordeelt dat hiermee niet aannemelijk is gemaakt dat gerede twijfel bestaat aan de besteksconformiteit van de inschrijvingen, hetgeen nader onderzoek zou vereisen. Daarnaast hebben Marshall en Conlog aangegeven besteksconform te hebben ingeschreven.
Het voorgaande leidt ertoe dat de vorderingen van VRS worden afgewezen. Maar Defensie is er nog niet, want VRS heeft een tweede kort geding aanhangig gemaakt tegen dezelfde gunningsbeslissing. Defensie houdt de daadwerkelijke gunning dan ook aan tot in die procedure uitspraak is gedaan. Dat kort geding zal naar verwachting in augustus of september worden behandeld.

Niels Hoppenbrouwers

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.