Uitspraak van de Week: Best Value aanbesteding: prestatie-onderbouwing en inschrijfprijs moeten volledig op elkaar aansluiten

23 jan 2019

Een stijgend aantal aanbestedende diensten gebruikt de inkoopmethodiek van ‘Best Value Procurement’ bij aanbestedingen. De expertise van de potentiële opdrachtnemer staat in deze methode centraal. Een prestatie-onderbouwing en interviews zijn als gunningscriterium onderdeel van de inschrijving. Hierin geeft de inschrijver aan op welke wijze en waarom hij in staat is een opdracht goed uit te voeren. Maar in hoeverre moet de prestatie-onderbouwing aansluiten op de ingediende prijs? En kunnen hierover in de interviews vragen worden gesteld?

De rechtbank Overijssel boog zich over een aanbesteding AV-middelen van de provincie Overijssel en gemeente Zwolle. In de aanbestedingsleidraad stond beschreven dat eerst de formele gronden worden gecontroleerd, daarna de kwalitatieve gunningscriteria en vervolgens de prijs. Wanneer deze elementen positief beoordeeld werden, werd de inschrijver uitgenodigd voor een inhoudelijk interview. Aangezien het een Best Value aanbesteding betrof, bepaalden de inschrijvers de aanbodscope. Zo moesten zij in hun prestatie-onderbouwing aangeven waarom zij in staat waren de opdracht goed uit te voeren en de projectdoelstellingen te realiseren. De exacte aanbodscope zou pas in de concretiseringsfase bekend hoeven worden gemaakt. Echter, om een prijs te kunnen bepalen zouden inschrijvers voor zichzelf logischerwijs al wel een aanbodscope moeten definiëren.

Presentation Partners dient een inschrijving in, doorloopt de verschillende beoordelingsstappen en wordt uitgenodigd voor het interview. Tijdens het interview worden onder andere vragen over de prijs gesteld. Na het interview wordt de inschrijving van Presentation Partners terzijde gelegd, omdat uit uitingen van de betrokkenen bij het interview bleek dat zij een aantal kosten die wel in de prestatie-onderbouwing waren beschreven, niet in de prijs had opgenomen. Daardoor was er volgens de aanbestedende dienst sprake van een onvolledige inschrijving. Had de aanbestedende dienst de bevoegdheid om de inschrijving als onvolledig aan te merken, terwijl de aanbodscope eigenlijk pas in de concretiseringsfase bekend werd gemaakt?

De rechter is van oordeel dat de inschrijving terecht als onvolledig is aangemerkt. In de prestatie-onderbouwing wordt aangegeven welke werkzaamheden inschrijver verricht om de projectdoelstellingen te realiseren en te voldoen aan de randvoorwaarden. De kosten van de beschreven aspecten uit deze prestatie-onderbouwing moeten daarom ook terugkomen in de prijs. Als een inschrijver dit nalaat, dient de inschrijving als onvolledig te worden aangemerkt. Dit geldt des te meer indien in het beschrijvend document is opgenomen dat de inschrijver de aanbodscope helder moet hebben om een prijs te kunnen bepalen.

Het feit dat Presentation Partners pas na het interview wordt uitgesloten op basis van een onvolledige prijs doet hier overigens niet aan af. Interviews maken namelijk integraal onderdeel uit van de beoordeling. Uitingen die tijdens deze interviews worden gedaan horen daar ook bij en kunnen ook leiden tot uitsluiting van de procedure. Het is dus belangrijk om tijdens het interview hetzelfde te verklaren als hetgeen bij de prestatie-onderbouwing is ingediend. Gebeurt dat niet, dan kan dit zo maar eens leiden tot uitsluiting van de procedure.

Wat gebeurde er verder precies in deze zaak?

 

Feiten

Op 3 juli 2018 hebben de provincie Overijssel en de gemeente Zwolle (hierna: de aanbestedende dienst) een Europese openbare aanbesteding georganiseerd voor het beheer en onderhoud van audiovisuele middelen (AV-middelen). Het betreft een aanbesteding volgens de BVP-methode, waarbij de inschrijver de aanbodscope bepaalt. De inschrijver met de beste prijs-kwaliteitverhouding wint. Ter beoordeling van de kwalitatieve criteria moet de inschrijver een prestatie-onderbouwing, risicodossier en kansendossier verstrekken. Inschrijvingen die onvolledig zijn of niet voldoen aan de gestelde randvoorwaarden worden als ongeldig terzijde gelegd.

Presentation Partners heeft zich ingeschreven voor deze aanbesteding en is toegelaten tot stap IV van het beoordelingsstappenplan: de interviewfase. Op 18 oktober 2018 heeft de aanbestedende dienst interviews gehouden met de sleutelfunctionarissen van Presentation Partners. Tijdens het interview is gebleken dat Presentation Partners niet de kosten van het stand-by staan van een vaste monteur bij raads- en statenvergaderingen (hierna: vaste stand-by monteur) en evenmin de kosten van alle preventieve risicobeheersmaatregelen in de prijsonderbouwing heeft opgenomen, terwijl dit wel door Presentation Partners wordt aangeboden. Om die reden acht de aanbestedende dienst de inschrijving van Presentation Partners onvolledig en wordt zij uitgesloten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure.

Hiertegen spant Presentation Partners een kort geding aan. Bij de voorzieningenrechter vordert zij dat de aanbestedende dienst het besluit om haar inschrijving uit te sluiten van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure moet intrekken. Volgens Presentation Partners staat het de aanbestedende dienst niet vrij om haar inschrijving in een dermate gevorderd stadium van de aanbestedingsprocedure alsnog ongeldig te verklaren wegens de inschrijfprijs. Volgens Presentation Partners volgt uit het beoordelingsstappenplan dat een inschrijving eerst op de inschrijfprijs wordt getoetst (stap I), voordat de inschrijver tot de interviewfase (stap IV) kan worden toegelaten. Volgens Presentation Partners is de inschrijfprijs ten tijde van de interviewfase reeds goedgekeurd en dient het niet meer in de interviewfase te worden beoordeeld. De aanbestedende dienst stelt daarentegen dat het haar wel vrijstond om de inschrijving van Presentation Partners alsnog ongeldig te verklaren. Zoals beschreven in het stappenplan wordt in stap I de inschrijving enkel getoetst op de plafondbedragen. Pas in stap III wordt de inschrijving inhoudelijk beoordeeld door de beoordelingscommissie. Bij de inhoudelijke beoordeling van de presentatieonderbouwing van Presentation Partners rezen bij de beoordelingscommissie vragen over de prijsaanbieding. Daarom heeft de beoordelingscommissie besloten om tijdens de interviewfase aan Presentation Partners vragen te stellen over de relatie tussen de inschrijving en de prijsaanbieding. Immers, de aanbestedingsdocumenten voorzien in deze mogelijkheid. Bij het stellen van vragen is gebleken dat Presentation Partners niet alle kosten in de prijsonderbouwing heeft opgenomen. Aangezien in de aanbestedingsdocumenten expliciet is vermeld dat inschrijvingen in elke fase van de beoordelingsstappenplan zo nodig ongeldig kunnen worden verklaard, is de inschrijving van Presentation Partners terzijde gelegd.

Ten tweede stelt Presentation Partners dat er geen sprake is van een onvolledige inschrijving. Volgens haar staat nergens in de aanbestedingsdocumenten dat het daadwerkelijk fysiek aanwezig zijn van een vaste monteur onderdeel uitmaakt van de opdracht. Daardoor was Presentation Partners in de veronderstelling dat enkel de kosten van de vaste stand-by monteur binnen de reikwijdte van de opdracht valt. Zij heeft dan ook alleen deze kosten in de inschrijfprijs verwerkt. Presentation Partners voert tevens aan dat uit de aanbestedingsdocumenten volgt dat de uit te voeren werkzaamheden pas in de concretiseringsfase moet worden bekendgemaakt en toegelicht, evenals andere aanvullende beheersmaatregelen. De aanbestedende dienst geeft aan dat een specificatie van de aanbodscope weliswaar pas in de concretiseringsfase moet te worden bekendgemaakt, maar dat neemt niet weg dat de inschrijver daarvoor al over zijn aanbodscope dient te hebben nagedacht. De aanbodscope dient immers vertaald te worden naar de inschrijfprijs. Volgens de aanbestedende dienst is uit de interviewfase gebleken dat de door Presentation Partners ingediende inschrijfprijs niet de kosten omvat voor een vaste stand-by monteur, terwijl dit wel is aangeboden in de presentatieonderbouwing. Ook ontbreekt een indicatie van de kosten voor alle preventieve beheersmaatregelen.

 

Uitspraak

De rechter buigt zich over de vraag of de aanbestedende dienst Presentation Partners op terechte gronden heeft uitgesloten van de aanbesteding. Daarvoor beoordeelt de rechter eerst of de aanbestedende dienst mocht overgaan tot ongeldigverklaring van de inschrijving, gelet op de fase van de aanbestedingsprocedure waarin Presentation Partners zich bevindt. Daarna gaat de rechter in op de vraag of er sprake is van een ongeldige inschrijving van Presentation Partners.

De rechter is het met de aanbestedende dienst eens dat de beoordelingscommissie tijdens de interviewfase aan Presentation Partners vragen mocht stellen over de ingediende (prijs)onderbouwing. De aanbestedingsdocumenten voorzien inderdaad in deze mogelijkheid. De rechter meent dat Presentation Partners niet gerechtvaardigd erop mocht vertrouwen dat haar inschrijving niet meer ongeldig verklaard kon worden, nadat de inschrijfprijs in eerste instantie was goedgekeurd. Uit het beoordelingsstappenplan volgt immers dat de interviewfase ook kan worden gebruikt om verduidelijkingsvragen te stellen over de prijsonderbouwing. Indien uit het interview blijkt dat de prijsonderbouwing geen weergave is van alle kosten van de aanbodscope, dan mag die inschrijving van verdere beoordeling wordt uitgesloten. Een inschrijving mag conform de aanbestedingsdocumenten in elke fase van de beoordelingsprocedure ongeldig worden verklaard indien het niet voldoet aan de gestelde eisen.

Volgens de rechter heeft de aanbestedende dienst de inschrijving van Presentation Partners terecht als onvolledig aangemerkt en om die reden als ongeldig verklaard. Uit de aanbestedingsdocumenten kan namelijk worden afgeleid dat de inschrijver in de presentatieonderbouwing dient aan te geven welke werkzaamheden hij gaat verrichten om de projectdoelstellingen zo efficiënt mogelijk te kunnen realiseren, binnen de reikwijdte van de gestelde randvoorwaarden. De bijbehorende kosten dienen in de inschrijfprijs te zijn meegenomen. De rechter is van oordeel dat tijdens de interviewfase vast is komen te staan dat Presentation Partners bij de presentatieonderbouwing weliswaar heeft aangegeven dat zij een vaste stand-by monteur aanbiedt, maar heeft nagelaten om de daarmee gemoeide kosten in de inschrijfprijs te verwerken. Presentation Partners heeft eveneens nagelaten om de kosten van alle preventieve risicobeheersmaatregelen in de inschrijfprijs mee te nemen. De rechter oordeelt dat Presentation Partners daarmee een onvolledige inschrijving heeft ingediend. Gezien het voorgaande heeft de aanbestedende dienst de inschrijving van Presentation Partners terecht als ongeldig aangemerkt en van verdere deelname aan de aanbestedingsprocedure uitgesloten.

 

Naomi van ’t Hof

Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.