Uitspraak van de Week: Bewijs van gelijkwaardigheid moet reeds bij inschrijving worden verstrekt

24 jul 2018

De hoogste bestuursrechter in Italië heeft het Hof van Justitie onlangs verzocht een beslissing te nemen over de vraag of de aanbestedingsrichtlijnen zo moeten worden uitgelegd dat wanneer technische specificaties in de aanbestedingsstukken een verwijzing bevatten naar een merk, een bepaalde oorsprong of productie, de aanbestedende dienst moet eisen dat de inschrijver reeds in zijn inschrijving het bewijs levert dat de te leveren producten gelijkwaardig zijn aan de producten die in de betreffende technische specificaties zijn omschreven.

Het Hof van Justitie beantwoordt deze vraag in het licht van het gelijkheidsbeginsel bevestigend. Immers, wordt het bewijs van gelijkwaardigheid van gestelde technische specificaties niet reeds bij inschrijving geleverd, dan bestaat het gevaar dat dit gelijkheidsbeginsel wordt geschonden en onregelmatigheden worden begaan bij de afwikkeling van de gunningsprocedure.
Het staat een aanbestedende dienst met andere woorden niet vrij om de gelijkwaardigheid pas na indiening van de inschrijvingen te laten aantonen. Hier staat natuurlijk wel nog steeds tegenover dat zij de nodige bevoegdheid hebben om aan te geven welke bewijsmiddelen zij hierin als passend aanmerkt.
Wat was nu precies de aanleiding?

Feiten

ATM heeft een openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven voor de levering van originele of gelijkwaardige onderdelen voor autobussen en trolleybussen van het merk IVECO. In het bestek werd beschreven dat ATM de levering van gelijkwaardige onderdelen zou aanvaarden indien daarvoor homologaties of bewijzen van gelijkwaardigheid bestonden.
Twee ondernemingen hebben deelgenomen aan de aanbestedingsprocedure, te weten Iveco Orecchia en VAR. De opdracht is uiteindelijk gegund aan VAR. Iveco Orecchia heeft bij de Italiaanse rechter in eerste aanleg beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit tot gunning van de opdracht aan VAR, met als onderbouwing dat VAR bij inschrijving geen bewijs heeft geleverd dat de door haar aangeboden producten gelijkwaardig zijn aan de originele onderdelen. De rechter heeft Iveco Orecchia in het gelijk gesteld en het besluit tot gunning vernietigd.
VAR en ATM hebben vervolgens hoger beroep ingesteld bij de hoogste bestuursrechter in Italië. Deze rechter stelde vast dat de nutsrichtlijn voorschrijft dat de gelijkwaardigheid van producten aangetoond moet worden, maar niet eenduidig of dit voor of na de inschrijving dient te gebeuren. Om die reden heeft de rechter in hoger beroep het Hof van Justitie verzocht een beslissing te nemen over deze vraag.

Uitspraak

Het Hof van Justitie overweegt dat alhoewel het in deze zaak om de nutsrichtlijn gaat, het uitgangspunt van de aanbestedingsrichtlijn gevolgd moet worden. Uit algemene regels van de nutsrichtlijn blijkt dat de aanbestedende dienst in een dergelijk geval moet eisen dat de inschrijver reeds bij zijn inschrijving het bewijs levert van de gelijkwaardigheid van de betrokken producten. Deze uitlegging wordt tevens bevestigd door de beginselen die aan de richtlijn ten grondslag liggen.
Meer concreet houdt dit het volgende in: wanneer aanbestedende diensten inschrijvers de mogelijkheid biedt specificaties in termen van functionele prestaties of eisen vast te stellen, mogen zij met elk passend middel ten genoegen van de aanbestedende dienst aantonen dat het product, de dienst of het werk in overeenstemming is met de norm en voldoet aan de functionele en prestatie-eisen van de aanbestedende dienst.
Een passend middel kan een technisch dossier van de fabrikant zijn of een testverslag van een erkende organisatie.
Ten eerste verlangen de beginselen van gelijke behandeling en transparantie dat inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offertes voorbereiden, als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Het Hof van Justitie stelt dat indien de gelijkwaardigheid van producten na het indienen van een inschrijving aangetoond zou mogen worden, niet voor alle inschrijvers dezelfde voorwaarden zouden gelden voor de beoordeling van de gelijkwaardigheid. Dit zou dan ook in strijd zijn met bovengenoemde beginselen.
Daarnaast blijkt uit de aanbestedingsrichtlijnen dat iedere beslissing waarbij geen sprake is van gelijkwaardigheid, gemotiveerd dient te kunnen worden door de aanbestedende dienst. Het Hof van Justitie stelt dat toetsing van de inschrijvingen op toepasselijke regels en voorschriften en eventuele vaststelling dat geen sprake is van gelijkwaardigheid, pas na de opening van de inschrijvingen kan plaatsvinden. Om die reden moet de aanbestedende dienst bij het openen van de inschrijvingen al beschikken over de bewijzen van gelijkwaardigheid. Zo niet, dan bestaat het gevaar dat het beginsel van gelijkwaardigheid wordt geschonden en onregelmatigheden worden begaan bij de afwikkeling van de gunningsprocedure.
Gezien het voorgaande beantwoordt het Hof van Justitie de vraag bevestigend: de aanbestedende dienst dient te eisen dat inschrijvers bewijs van gelijkwaardigheid van producten reeds bij hun inschrijving leveren.

Het beroep van VAR en ATM is derhalve ongegrond.

Niels Hoppenbrouwers

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.