Uitspraak van de Week: Voorziene risico’s bij opdrachtnemer met plafondbudget, redelijk?

16 jul 2018

Eerder hebben wij u in Uitspraak van de week 26 meegenomen in het vraagstuk of een plafondbudget was toegestaan. Onlangs heeft de rechtbank Limburg zich gebogen over een zaak waarin gekozen werd voor een plafondbedrag, maar een inschrijver stelde dat dit plafondbudget niet reëel was.

Wanneer gekozen wordt voor het gebruik van plafondbedragen, dan moeten deze wel reëel en cijfermatig onderbouwd zijn. De rechter was van mening dat de aanbestedende dienst hier aan had voldaan. Naast dit plafondbudget werden echter alle risico’s volledig bij de opdrachtnemer neergelegd. Wanneer het plafondbudget werd bereikt moest hij namelijk blijven leveren.

De vraag die dan ook centraal stond was of het gebruik van een budgetplafond en het daarmee volledig leggen van het risico bij de opdrachtnemer is toegestaan. Hier heeft de rechter geoordeeld dat dit het geval is indien het budgetplafond gepaard gaat met een veiligheidsventiel waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten (zogenaamde onvoorziene risico’s) overschrijding van het budget. Daarnaast moet het veiligheidsventiel gericht zijn op het continueren van de contractuele relatie en betreft het niet per definitie het beschikbaar stellen van extra gelden; dit zou immers kunnen leiden tot een wezenlijke wijziging. Ook is het noodzakelijk de bepaling als een herzieningsclausule in de overeenkomst op te nemen.

Interessant is dat de rechter het dus wel redelijk acht om voorzienbare risico’s bij de opdrachtnemer neer te leggen. Deze aanbesteding is uitgevoerd met toepassing van de Best Value principes, de in het risicodossier opgenomen risico’s werden in deze aanbesteding dus als voorzienbaar aangemerkt en de verantwoordelijkheid hiertoe bij de opdrachtnemer gelegd.

Juridisch dus weliswaar mogelijk, maar op gespannen voet met het gedachtengoed van Best Value waar de risico’s juist daar worden neergelegd waar ze het best beheerst kunnen worden.

Feiten

Drie gemeenten in Limburg hielden een openbare aanbesteding voor Basishulp Jeugd, verdeeld in drie percelen (perceel per gemeente). Gunning vond plaats op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding, waarbij een zwaar accent op kwaliteit lag. Tijdens de aanbesteding werd gebruik gemaakt van de Best Value principes. De kwalitatieve gunningscriteria werden aan de hand van gunnen op waarde beoordeeld. De waarde van de kwaliteit werd in mindering gebracht op de inschrijfprijs, waardoor er een vergelijkingsprijs ontstond. De inschrijver met de laagste vergelijkingsprijs zou de opdracht gegund krijgen. Daarnaast werd er een plafondbedrag gesteld, gebaseerd op historische gegevens en potentiële inverdieneffecten. De winnende inschrijver zou met dit plafondbudget de opdracht moeten uitvoeren. Als gedurende de uitvoering van de opdracht het plafondbudget door opdrachtnemer wordt overschreden, dan moet hij de opdracht uitvoeren zonder extra financiële vergoeding. Financiering vindt dus plaats door het inschrijfbedrag als lumpsumbedrag aan de opdrachtnemer te betalen.

De Combinatie is een van de inschrijvers en is van mening dat (i) geen sprake is van een toereikend plafondbedrag en (ii) een veiligheidsventiel ontbreekt voor de situatie waarin het budget wordt overschreden buiten schuld van de opdrachtnemer. Beide omstandigheden zorgen ervoor dat de aanbesteding in strijd met het proportionaliteitsbeginsel, aldus de Combinatie. De Combinatie vordert in rechte dan ook staking van de aanbesteding en gebod tot heraanbesteding, zodat een toereikend budgetplafond kan worden gehanteerd én een veiligheidsventiel wordt gecreëerd. De Combinatie beroept zich hierbij op een eerder arrest van het Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2017:260) inzake het kader voor beoordeling van proportionaliteit van budgetplafonds. De Gemeenten hebben volgens de Combinatie onvoldoende onderzoek gedaan naar de reële kostprijs, waardoor kwaliteit niet kan worden gegarandeerd. Dit is in strijd met de Jeugdwet.

Uitspraak

De rechter stelt voorop dat een aanbestedende dienst vrij is om de uitvraag in een aanbesteding te bepalen, waarbij hij wel de fundamentele beginselen van het aanbestedingsrecht in acht moet nemen. In de Jeugdwet staat dat de Gemeente voorzieningen treft op het gebied van Jeugdhulp en dat derden deze voorzieningen kunnen uitvoeren (artikel 2.3 jo. 2.11 Jeugdwet). Als derden worden ingezet, worden regels gesteld ter waarborging van een goede prijs en benodigde kwaliteit (artikel 2.12 Jeugdwet). Uitgangspunt is dat de Gemeenten inschrijvers voldoende helderheid moeten verschaffen over de aard en omvang van de opdracht, zodat inschrijvers in staat zijn om een verantwoorde inschrijving te doen. Het proportionaliteitsbeginsel eist dat de eisen, voorwaarden en criteria die aan de inschrijvers en inschrijvingen worden gesteld, in een redelijke verhouding staan tot het voorwerp van de opdracht.

De vraag die centraal staat is of de plafondbedragen reëel zijn en of er een adequaat veiligheidsventiel bestaat. De Combinatie vindt dat een deugdelijke onderbouwing met betrekking tot de plafondbedragen ontbreekt. Bij een lumpsum bekostiging moet een goede prijs-kwaliteitverhouding worden gegarandeerd door een toereikend budget ter beschikking te stellen. In de leidraad staat enkel dat de plafondbedragen gebaseerd zijn op historische gegevens en potentiële inverdieneffecten. De Combinatie stelt dat de kosten de plafondbedragen hoe dan ook gaan overschrijden als gelet wordt op onder andere de verwachte toename van cliënten. De Combinatie stelt dat het op voorhand al duidelijk is dat het ter beschikking te stellen budget niet toereikend zal blijken, terwijl het volledig risico bij de opdrachtnemer wordt gelegd.

De rechter gaat niet mee in het betoog van de Combinatie. Volgens de rechter heeft de Combinatie niet voldoende aannemelijk gemaakt dat de stukken onvoldoende inzicht zouden geven in het realiteitsgehalte van de plafondbedragen. De Gemeenten stellen dat de informatie compleet en voldoende is om tot een reëel bedrag te komen. Het budget is gebaseerd op basis van de totale kosten over de jaren 2015 t/m 2017, vermeerderd met een indexering van 1.4% per jaar. De jaren 2015 en 2017 leverden geen betrouwbare cijfers op, omdat 2015 een transitiejaar was en 2017 leidde tot een bubbel door het arrangementensysteem. Het nemen van het gemiddelde van de drie jaren leidt volgens de Gemeenten tot een bedrag dat het meest aan de markt tegemoet komt, omdat de gemiddelde kosten hoger liggen dan het wél representatieve jaar, 2016. De Combinatie betoogt dat er twee onbetrouwbare jaren worden gebruikt, maar niet is gesteld, noch gebleken dat er andere relevante cijfers zijn. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de Gemeenten voldoende (cijfermatige) informatie hebben verschaft, zodat elke redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijver in staat is om de samenstelling en hoogte van de plafondbedragen op eenzelfde wijze te kunnen doorgronden.

De tweede vraag richt zich op het veiligheidsventiel. Het volledig leggen van het risico bij de opdrachtnemer, kan alleen als het budgetplafond reëel is en gepaard gaat met een veiligheidsventiel waarmee op voorhand duidelijkheid wordt gecreëerd over de vraag hoe in voorkomend geval wordt omgegaan met een niet aan de opdrachtgever te wijten overschrijding van het budget. De rechter haalt het arrest van het Gerechtshof Den Haag aan. Het Hof oordeelde dat het enkel voeren van gesprekken onvoldoende is omdat de uitkomst ongewis is en de discussie mogelijk eindigt met het standpunt van de Gemeenten dat de opdrachtnemer verantwoordelijk is voor overschrijding. Ook speelt mee dat Gemeenten beperkt kunnen afwijken van de aanbestedingsstukken, in het kader van een wezenlijke wijziging. In deze aanbesteding is geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om in de documenten uitdrukkelijk te voorzien in de mogelijkheid om bepaalde voorwaarden na gunning aan te passen.

In casu is in de leidraad een risico verdeling opgenomen, waarbij voorziene risico’s bij de opdrachtnemer liggen (dit is een gunningscriterium) en voor onvoorziene risico’s de ‘noodrem’ wordt toegepast: in geval van onvoorziene risico’s moet opdrachtnemer aan de Gemeenten laten weten dat een dergelijk risico zich heeft voorgedaan. Ook moet dan gemotiveerd worden waarom het een onvoorzien risico is en wat de beheersmaatregelen zijn. Na ontvangst van zo’n melding bij de Gemeenten gaan partijen in overleg om te kijken op welke wijze het onvoorziene risico wordt beheerst en of zij al dan niet de overeenkomst moeten wijzigen. Komen ze er niet uit, dan mag iedere partij de overeenkomst opzeggen. De Combinatie betwist dat deze “noodrem” een veiligheidsventiel zou zijn. De Combinatie vindt het feit dat er in geval van budgetoverschrijding geen enkele mogelijkheid is opgenomen om extra middelen ter beschikking te stellen aan de opdrachtnemer, niet proportioneel.

De Combinatie beroept zich daarbij op het arrest van het Hof Den Haag, zoals eerder aangehaald. Daaruit volgt volgens de Combinatie dat toepassing van het veiligheidsventiel gericht moet zijn op continuering van de contractuele relatie; de door de Gemeenten ingerichte “noodrem” is dat niet. Uit de Gids Proportionaliteit volgt dat ook relevant is wat gebruikelijk is in de markt. Beide partijen hebben echter geen concrete voorbeelden van andere veiligheidsventielen neergelegd.

De rechter oordeelt dat uit het arrest van het Hof Den Haag inderdaad blijkt dat het veiligheidsventiel gericht moet zijn op het continueren van de contractuele relatie. De overeenkomst met de bepalingen over de noodrem legt de gevolgen bij onvoorziene risico’s, indien geen overeenstemming wordt bereikt, bij beide partijen. Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moet in staat worden geacht vooraf een passende risicoanalyse te kunnen maken van het geval waarin onverhoopt het contract afgebroken moet worden. De overeenkomst laat duidelijk vooraf weten waar inschrijvers aan toe zijn en voldoet derhalve aan het proportionaliteitsbeginsel. Alle vorderingen van de Combinatie worden dan ook afgewezen.

Naomi van ’t Hof

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.