Uitspraak van de Week: Proactieve houding ook bij marktconsultaties

9 jul

Dat van inschrijvers een proactieve houding mag worden verwacht is al vaker dan eens door rechtbanken bevestigd. De rechtbank Amsterdam heeft hier onlangs opnieuw over geoordeeld in een situatie waarin ook de voorafgaande marktconsultatie is meegenomen in haar oordeel. De aanbestedende dienst had in een marktconsultatie het concept aanbestedingsdocument gepubliceerd. De inschrijver is hierbij betrokken geweest en heeft een individueel gesprek gehad met de aanbestedende dienst. Na publicatie van de aanbesteding is zij ook bij de door de aanbestedende dienst georganiseerde informatiebijeenkomst geweest. In alle aanbestedingsdocumenten en bij alle publicaties heeft de aanbestedende dienst partijen gevraagd aan te geven of zij bezwaren hebben tegen de inhoud van de aanbestedingsdocumenten.

Pas na afwijzing van haar inschrijving maakt de inschrijver haar bezwaren tegen de wijze van beoordeling bekend. De inschrijver was echter al bij de marktconsultatie op de hoogte van de wijze van beoordelen, ook zijn de bezwaren niet geuit tijdens de informatiebijeenkomst en nota’s van inlichtingen. Deze bezwaren hadden dus geuit kunnen worden op een moment dat de aanbesteding nog aangepast zou kunnen worden. Dat heeft inschrijver niet gedaan, hiermee heeft zij haar rechten verwerkt om dit in een later stadium alsnog te doen.

Formeel is een voorafgaande marktconsultatie geen onderdeel van een aanbesteding. De rechter kijkt echter schijnbaar wel naar hetgeen zich in de marktconsultatie heeft afgespeeld. Aan een onvoldoende proactieve houding in deze fase, die doorgevoerd wordt in de aanbestedingsfase, wordt door de rechtbank wel waarde gehecht. In ieder geval in situaties waarin de consultatie ziet op concept aanbestedingsdocumenten en eisen en wensen. Het verdient dus aanbeveling om in een marktconsultatie concept eisen en wensen mee te nemen en jezelf als aanbestedende dienst helder en concreet open op te stellen voor input vanuit de markt.

Feiten

De gemeente Amsterdam heeft een Europese openbare aanbesteding gepubliceerd voor het project “Natuursteen herinrichting projectgegevens”. De economisch meest voordelige inschrijving wordt bepaald aan de hand van de beste prijs-kwaliteitverhouding. Hierbij is de fictieve inschrijvingssom het uitgangspunt, waarna de fictieve korting die wordt verleend op basis van de kwaliteit eraf wordt gehaald. Een beoordelingscommissie, bestaande uit vijf personen met verschillende achtergronden, toetst de esthetische kwaliteit op basis van geanonimiseerde inschrijvingsmonsters en is voorafgaand aan het beoordelen niet op de hoogte gebracht van de inschrijvingsprijzen. In een bijlage bij de aanbestedingsleidraad heeft de gemeente opgenomen op welke esthetische specificaties zij let en daarnaast heeft zij ook een beoordelingsprotocol opgesteld omtrent de uiterlijke kenmerken van natuursteen.
Doordat een eerdere aanbesteding was mislukt heeft de gemeente, voorafgaand aan de nieuwe publicatie, een marktconsultatie (internetconsultatie) gehouden. Hierbij was een concept van de Aanbestedingsleidraad gevoegd. De marktconsultatie is gepubliceerd via een aankondiging op TenderNed. Een afschrift van die aankondiging is tevens verzonden naar alle bij de Gemeente bekende leveranciers van natuursteen, waaronder de inschrijvers op soortgelijke aanbestedingen in 2016 en 2017. De uitkomst van de marktconsultatie is door de Gemeente bekendgemaakt op 8 januari 2018. De uitkomst van deze marktconsultatie kwam er kort gezegd op neer dat er geen principiële bezwaren werden geconstateerd tegen een aanbesteding in de concept Aanbestedingsleidraad. In het verlengde van de marktconsultatie heeft de gemeente ook nog de mogelijkheid geboden om een individueel gesprek te houden. Deze mogelijkheid hebben eisers geaccepteerd. Na publicatie van de aanbesteding is ook nog een informatiebijeenkomst georganiseerd, waar één van de eisers bij aanwezig was.
Bij brief van 19 april 2018 heeft de gemeente aan eisers medegedeeld dat de opdracht is gegund aan Stone Base B.V. Aan Stone Base B.V. was een fictieve korting van €100.000,- toegekend, aan eisers €50.000,-. De reden dat eisers niet de volledige fictieve korting toegekend kregen heeft betrekking op het feit dat het overlegde monster te egaal, minder uitgesproken en minder sprankelend is, waardoor het monster het straatbeeld laat doodslaan. Ook was het monster door de commissie beoordeeld als het hebben van een voldoende lichte kleur om een licht beeld in de straat te creëren, maar bestaat de angst dat het monster onvoldoende donker is, waardoor verontreiniging gaat opvallen.
Eisers vorderen primair dat de gemeente overgaat tot heraanbesteding met ditmaal een objectieve(re) esthetische kwaliteitsbeoordeling. Zij stellen dat aan eisers ten onrechte niet de fictieve korting van €100.000,- toegekend. Eisers stellen dat de beoordelingscommissie niet materiedeskundig genoeg is en niet onafhankelijk is, nu meerdere leden zijn verbonden aan de gemeente. Bovendien vinden eisers de toetsingscriteria niet objectief en transparant, omdat er is toegeschreven naar één steensoort. De opgenomen omschrijving maakt daarnaast slechts kenbaar waar de steen níet aan behoort te voldoen, wat leidt tot willekeur.
De gemeente stelt dat zij veel moeite erin heeft gestoken om de markt voorafgaand aan de publicatie te betrekken bij de aanbesteding. Pas in de dagvaarding, welke heeft geleid tot het kort geding, hebben eisers bezwaren naar voren gebracht tegen de aanbesteding. De gemeente vindt dat eisers daar te laat mee zijn nu zij in eerdere stadia mogelijkheden heeft gehad om de bezwaren te uiten.

Uitspraak

De rechter overweegt dat van een inschrijver redelijkerwijs mag worden verwacht dat hij zich in een aanbestedingsprocedure proactief opstelt en zijn bezwaren in een zo vroeg mogelijk stadium bij de aanbestedende dienst aankaart. Eventuele onregelmatigheden kunnen zo tijdig worden hersteld. In onderhavige zaak hebben eisers te lang gewacht met het naar voren brengen van bezwaren, gelet op het feit dat zij ook betrokken is geweest bij de marktconsultatie en een gesprek heeft gevoerd met medewerkers van de gemeente. Daarnaast zijn eisers aanwezig geweest bij de informatiebijeenkomst, welke plaatsvond na publicatie van de aanbestedingsleidraad. In de aanbestedingsleidraad en in de Nota van Inlichtingen werd eveneens opgeroepen om bezwaren te uiten vóór de dag van inschrijving. Van al deze gelegenheden hebben eisers geen gebruik gemaakt.
Met betrekking tot de opgenomen gegevens voor het verbeteren van de uitstraling van het project, overweegt de rechter dat de gemeente voldoende heeft gedaan om de beoordeling van de esthetische kwaliteit zoveel mogelijk te objectiveren. Zo heeft zij de esthetische eisen en wensen geprobeerd zo concreet mogelijk te omschrijven en heeft zij toegelicht hoe de kwalitatieve beoordeling zou geschieden. Bovendien heeft een beoordelingscommissie de nodige vrijheid en kan de voorzieningenrechter haar keuzes slechts marginaal toetsen. Dat leden van de beoordelingscommissie banden zouden hebben met de gemeente, vormt geen reden om aan hun onafhankelijkheid te twijfelen. De beoordeling had immers betrekking op anonieme monsters en de beoordelingscommissie had vooraf geen weet van de inschrijvingsprijs. De stelling dat is toegeschreven naar gebruik van één bepaalde steensoort is alleen al niet houdbaar, omdat dit niet de winnende steen is. Er is derhalve geen strijd met aanbestedingsrechtelijke beginselen. De vorderingen van eisers worden niet toegewezen

Naomi van ’t Hof

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.