Uitspraak van de Week: De nieuwste versie met een plafondbudget, proportioneel?

2 jul 2018

Is het stellen van een eis dat ‘de nieuwste versie’ moet worden aangeboden gekoppeld aan een plafondbudget strijdig met het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel? Dat was één van de vragen die centraal stond in een hoger beroepszaak bij het Gerechtshof Amsterdam. De aanbestedende dienst eiste in een Europese openbare aanbestedingsprocedure dat ingeschreven werd met het nieuwste model.

In deze aanbestedingsprocedure werd daarnaast ook een plafondprijs van toepassing verklaard, inschrijvingen mochten niet duurder zijn dan deze plafondprijs (die gebaseerd was op het beschikbare budget van de aanbestedende dienst). Voor een aanbieder waren deze twee eisen redenen om niet in te schrijven. Zij stelt dat het budget onvoldoende is om in te schrijven met het nieuwste model in haar topsegment. Het Gerechtshof concludeert dat de eis dat de nieuwste versie moet worden geleverd, de topsegmenteis, geen technische specificatie is en ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel is. Het is een objectieve eis en de eis belemmert inschrijvers niet in te schrijven. Ook het stellen van een plafondprijs is objectief en niet strijdig met de aanbestedingsbeginselen. De aanbestedende dienst heeft helder en concreet weergegeven waarom gekozen is voor een plafondprijs, ze heeft namelijk geen ongelimiteerd budget en zij is er verantwoordelijk voor om de zorgkosten te beperken.
De vraag die dan rest is of ook de koppeling tussen deze twee eisen niet leidt tot een ander oordeel. De aanbieder heeft aangegeven dat zij de plafondprijs niet passend vindt in relatie tot het aanbieden van haar nieuwste model. Dit omdat het rendement en het terugverdienen van de kosten dan niet aan de eisen van haar eigen ondernemingsbeleid voldoen. Het Gerechtshof benadrukt dat het gegeven dat de eisen niet gelijklopen met de (commerciële) wensen die een aanbieder heeft met betrekking tot financiën, niet betekent dat de eisen discriminatoir zijn. De eisen gelden immers voor alle inschrijvers. De bestaande ongelijkheid tussen aanbieders is inherent aan concurrentiestelling en ondernemerskeuzen. Deze ongelijkheid is inherent aan concurrentie en het is niet uitgesloten dat een andere aanbieder met een vergelijkbare positie wel zou hebben ingeschreven. Het Gerechtshof oordeelt dat de koppeling tussen de twee eisen dan ook niet leidt tot schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen.
Alhoewel aanbestedende diensten niet gehouden zijn om zich te conformeren aan de wensen van marktpartijen, is het wel verstandig om beslissingen over dergelijke eisen voorafgaand aan een aanbestedingsprocedure weloverwogen te nemen. Dit leidt tot transparant onderbouwde keuzen en vermindert het risico van schending van aanbestedingsbeginselen. Daarnaast lijkt het stellen van een plafondprijs in combinatie met een topsegmenteis op het eerste gezicht te leiden tot het aanbieden van superieure producten tegen binnen budget vallende prijzen. Echterde combinatie kan ook leiden tot het afzien van het doen van een inschrijving door een marktpartij. Grondig marktonderzoek kan er voor zorgen dat de keuze weloverwogen gemaakt kan worden. Immers, ook al is de toepassing van de combinatie rechtmatig, het kan ten koste gaan van het beste inkoopresultaat.

Feiten

Het VUmc hield een Europese openbare aanbesteding voor de levering van ICD’s en pacemakers. Voorafgaand werd een marktconsultatie gehouden waarin ook Medtronic (leverancier van medische instrumenten) is gesproken. Medtronic had toentertijd bezwaar tegen het hanteren van een plafondprijs in combinatie met de verplichting om met het nieuwste model in te schrijven. In de uiteindelijke aanbesteding wordt vermeld dat het VUmc op zoek is naar een inschrijver die apparaten uit het ‘topsegment’ kan leveren. Uit ervaring bleek inmmers dat de industrie hier ook de voorkeur aan gaf en in het verleden helaas bleek dat vaak tijdens de duur van het contract nieuwe apparaten besteld dienden te worden. Het VUmc gaat ook in op de kritiek bij de marktconsultatie en meldt dat zij de plafondprijs passend vindt en dat niet kan worden geconcludeerd dat er een breed gedragen bezwaar tegen het prijsplafond bestond.
Medtronic maakt alsnog bezwaar tegen de combinatie van een topsegmenteis en een plafondprijs en schrijft zich niet in voor de procedure. De vraag die centraal staat is of het VUmc onrechtmatig heeft gehandeld door het stellen van een topsegmenteis in combinatie met een plafondprijs. De rechtbank heeft dit in eerste instantie ontkennend beantwoord, en dus gaat Medtronic in hoger beroep.

Uitspraak

Medtronic voert aan dat zij op dat moment de meest hoogwaardige ICD aanbood. Door de lage plafondprijs en de ontwikkelkosten van een hoogwaardige ICD zou zij met deze nieuwe ICD echter niet kunnen inschrijven, omdat zij haar investeringen in de ICD dan nooit zou kunnen goedmaken. Door het stellen van die eisen heeft het VUmc het gelijkheidsbeginsel geschonden en op ongeoorloofde wijze Medtronic verhinderd in te schrijven en onrechtmatig gehandeld.
Het hof oordeelt ten eerste dat duidelijk uit de leidraad bleek wat met topsegment werd bedoeld, namelijk de ‘nieuwste versie’. Dit is niet één van de technische eisen of kenmerken met betrekking tot de ICD’s. De topsegmenteis kan derhalve niet worden gezien als een technische specificatie als bedoeld in artikel 2.75 en 2.76 Aw.
De eis dat met het topsegment moet worden ingeschreven is op zichzelf objectief. Medtronic voert aan dat met deze eis niet per se met betere producten wordt ingeschreven, omdat een producent met een versie kan inschrijven die eigenlijk een uitgeklede versie is van een ouder, beter model. Het bestaan van het risico dat een nieuwe ICD van een bepaalde producent kwalitatief niet diens allerbeste is brengt echter niet mee dat de topsegmenteis ongeschikt is om het door VUmc met de aanbesteding beoogde doel te realiseren dat de meest recent ontwikkelde producten werden aangeboden.
Het Hof oordeelt dan ook dat de topsegmenteis niet in strijd is met het proportionaliteitsbeginsel omdat uit de leidraad duidelijk blijkt wat VUmc wil, namelijk: inschrijven met de nieuwste ICD. Het is ook niet onevenredig omdat de topsegmenteis als zodanig Medtronic niet belemmerde. Dat zij niet inschreef vloeide voort uit de combinatie met de plafondprijs, waardoor zij het niet economisch verantwoord achtte in te schrijven met haar nieuwste ICD. Ook de plafondprijs is op zichzelf objectief en evenredig, omdat VUmc aangaf geen ongelimiteerd budget te hebben.
Het Hof gaat vervolgens in op het gelijkheidsbeginsel. Vooropgesteld zij dat de gestelde eisen, ook in combinatie met elkaar, voor alle deelnemende producenten op gelijke wijze gelden. De bestaande ongelijkheid tussen potentiële inschrijvers is inherent aan concurrentiestelling en keuzen in ondernemersbeleid, dit maakt niet dat de eisen in strijd zijn met het gelijkheidsbeginsel. De aanbesteding liet inderdaad niet toe om met iets anders dan de nieuwste ICD in te schrijven, maar er is onvoldoende toegelicht waarom daarmee de mogelijkheid tot deelname op discriminatoire wijze is ontnomen. Dat de wensen die Medtronic zelf heeft met betrekking tot rendement en het terugverdienen van kosten niet gelijklopen met de eisen die het VUmc stelt, betekent niet dat de gestelde eisen discriminatoir zijn. Nu elke onderneming haar eigen commerciële en financiële beleid bepaalt (zoals haar rendementseisen en de wijze waarop en het tempo waarin zij haar investeringskosten wil terugverdienen), is dan ook niet uitgesloten dat een andere onderneming in vergelijkbare positie wel zou hebben ingeschreven. Dat VUmc met de topsegmenteis en het prijsplafond het beginsel van gelijke behandeling heeft geschonden, kan daarom niet worden aangenomen.

Naomi van ’t Hof

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.