Uitspraak van de Week: Wijziging van in plan van aanpak genoemde leverancier niet toegestaan.

11 jun 2018

Afgelopen week heeft de rechtbank Midden-Nederland geoordeeld dat het een aanbestedende dienst niet vrij staat om de vervanging van bedrijfsnamen, die genoemd zijn in het plan van aanpak, toe te staan. Dit wel toestaan – na voorlopige gunning maar voor definitieve gunning – leidt tot onrechtmatig handelen van de aanbestedende dienst jegens de andere inschrijvers.

De inschrijver had in het kader van circulaire bedrijfskleding in haar plan van aanpak een specifieke methodiek beschreven en hierbij ook de bedrijfsnaam van de leverancier benoemd. Na voorlopige gunning heeft de inschrijver aangegeven dat zij in plaats van de producten van deze leverancier besloot te gaan werken met twee andere leveranciers. De aanbestedende dienst ging hiermee akkoord. De rechtbank stelt dat wanneer een inschrijver in haar inschrijving expliciet aangeeft dat zij de opdracht uitvoert met een bepaald bedrijf, deze informatie onderdeel van de inschrijving wordt. Het feit dat inschrijver er zelf voor kiest deze informatie te verstrekken en dit geen vereiste was, is irrelevant. Feitelijk is er sprake van een onderhandeling na inschrijving door het vervangen van bedrijfsnamen; dit is in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel.

In deze rechtszaak had de aanbestedende dienst het geluk dat de gevorderde schadevergoeding onvoldoende was onderbouwd, hierdoor wordt de schadevergoeding niet toegewezen. Dat is vooral een geluk bij een ongeluk. Let er dus op dat, wanneer leveranciers en producten worden genoemd bij ingediende plannen, de opdracht ook daadwerkelijk moet worden uitgevoerd met inzet van genoemde leveranciers en producten. Als bij verificatie blijkt dat dit niet het geval is, dan is het een risico om aan de betreffende inschrijver te gunnen.

Feiten

De gemeente Utrecht heeft een Europese aanbestedingsprocedure aangekondigd voor kleding en reiniging (perceel 1) en schoeisel (perceel 2). In de inschrijvingsleidraad heeft de gemeente aangegeven dat waarde wordt gehecht aan duurzaam inkopen. Heigo Nederland B.V., een leverancier van bedrijfskleding, heeft zich ingeschreven, net als drie andere inschrijvers, waaronder firma 1. Op 15 november 2016 maakt de gemeente kenbaar dat zij voornemens is om perceel 1 te gunnen aan firma 1. Bij perceel 2 komt Heigo wel als winnaar naar voren. In de toelichting aan Heigo geeft de gemeente aan dat zij in haar plan van aanpak m.b.t. duurzame en circulaire bedrijfskleding minder concreet ingaat op re-use of re-pair en dat zij haar kledingstukken minder vaak kan hergebruiken dan de winnaar, firma 1.

In het plan van aanpak stelt firma 1 dat zij samen met bedrijfsnaam 3 de opdracht zal gaan uitvoeren. Ter onderbouwing van haar plan van aanpak toont zij twee circulaire jassen van firma 3 aan de gemeente. Op 22 november 2016 geeft firma 3 per brief aan dat firma 1 geen samples heeft ontvangen van hun firma voor de presentatie en dat zij daarom ook niet kunnen instaan voor het product wat aan de gemeente is gepresenteerd voor zover dit betrekking had op firma 3. Bovendien had firma 1 geen partnerovereenkomst gesloten met firma 3, waardoor firma 1 überhaupt geen artikelen kan en mag aanbieden vanuit dit concept.

Op 2 december 2016 maakt Heigo bezwaar tegen de voorgenomen gunningsbeslissing van de gemeente. Hieraan ligt ten grondslag dat firma 1 een concept heeft aangeboden waarbij het vooraf bij hen bekend was dat zij dit niet konden leveren, dat de informatie die firma 1 in de inschrijving heeft verstrekt onjuist is en dat daarom de gemeente de opdracht niet kan gunnen aan firma 1. Op 5 december 2018 geeft de gemeente haar reactie, waaruit blijkt dat zij de voorgenomen gunningsbeslissing niet zal intrekken omdat tijdens de verificatiebesprekingen is gebleken dat de genoemde combinatie de inschrijving wel kan waarmaken. Nadat de gemeente toestemming heeft gegeven, wijzigt firma 1 haar inschrijving in die zin dat zij de naam van bedrijfsnaam 3 en firma 3 vervangt voor bedrijfsnaam 1 en bedrijfsnaam 2.

Heigo besluit bij dagvaarding van 23 december 2016 een kort geding procedure aanhangig te maken. Zij wordt door de voorzieningenrechter niet ontvankelijk verklaard, omdat zij uiterlijk tot 5 december 2016 tot dagvaarding over had moeten gaan. Heigo gaat hiertegen in beroep, maar trekt dit in nadat blijkt dat de gemeente alsnog een overeenkomst had gesloten met firma 1. Op basis van de Wet openbaarheid van bestuur dient de advocaat van Heigo het verzoek in om de documenten die betrekking hebben op aanbestedingsprocedure in te zien. Mede op basis van deze documenten vangt Heigo een bodemprocedure aan waarin op basis van toerekenbaar onrechtmatig handelen van de gemeente schadevergoeding van de gemeente vordert.

Heigo stelt dat de inschrijving van firma 1 bewust is ingediend met onjuiste informatie, door gebruik te maken van een concept dat zij niet kan waarmaken nu zij geen partner is van firma 3. Daarnaast heeft de gemeente onrechtmatig onderhandeld met firma 1 en haar in de gelegenheid gesteld haar inschrijving te wijzigen. Dit is een wezenlijke wijziging en in strijd met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. De inschrijving had ongeldig moeten worden verklaard en de opdracht had, na verificatie, moeten worden gegund aan Heigo.

De gemeente stelt dat zij niet onrechtmatig heeft gehandeld en het recht had te onderhandelen over de inhoud van de inschrijving. Firma 1 voldeed namelijk zelfstandig aan de gestelde geschiktheidseisen en maakte alleen gebruik van bedrijfsnaam 3 bij het uitvoeren van de opdracht betreffende ketenmanagement. Bedrijfsnaam 3 werd niet beoordeeld en heeft geen rol gespeeld bij de puntentoekenning. Met de vervanging van de bedrijven is dan ook niks wezenlijks gewijzigd aan de inschrijving van firma 1.

Uitspraak

De rechter moet antwoord geven op de vraag of de toestemming die de gemeente aan firma 1 heeft gegeven om in haar inschrijving, ná het indienen van haar inschrijving, maar vóór definitieve gunning, bedrijfsnamen te vervangen in strijd is met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Bij schending van deze beginselen heeft de gemeente namelijk onrechtmatig gehandeld tegenover Heigo en kan Heigo de schade vorderen. Inschrijvers moeten immers gelijk behandeld worden bij een aanbestedingsprocedure. Dit betekent dat inschrijvingen na indiening niet mogen worden aangepast door de aanbestedende dienst of inschrijver. Enkel kennelijke materiële fouten of aanvullingen/verbeteringen bij een inschrijving die een eenvoudige precisering betreffen kunnen worden aangepast.

Volgens de gemeente betrof het een eenvoudige precisering van de inschrijving en hield dit geen wezenlijke wijziging in. Volgens Heigo biedt bedrijfsnaam 3 juist een uniek kennismanagementsysteem, waardoor firma 1 wél afhankelijk was van bedrijfsnaam 3 als partner bij circulaire bedrijfskleding en van firma 3 als leverancier. De nieuwe partijen kunnen volgens Heigo niet voldoen aan dezelfde kwaliteit die de andere partij wel bood. Heigo wenst inzage in de stukken, zodat ze haar stellingen verder kan onderbouwen. De gemeente ziet geen aanleiding om Heigo inzage te bieden in de stukken, andere partijen konden immers ook invulling geven aan het ketenmanagementsysteem. De van firma 3 getoonde producten hoefden alleen maar representatief te zijn voor wat de gemeente geleverd zou krijgen. Bovendien beroept de gemeente zich op haar geheimhoudingsplicht, waardoor zij geen inzage kan geven in de documenten nu daar vertrouwelijke informatie in is opgenomen.

De rechtbank stelt dat de gemeente niet voldoende haar best heeft gegaan om de stellingen van Heigo te weerleggen. Het was onvoldoende om te stellen dat zij de beschreven processen van firma 1 heeft beoordeeld, maar niet in te gaan op de beschreven processen. Heigo heeft terecht gesteld dat de vermelding in de inschrijving van firma 1 van “de ketenmanager bedrijfsnaam 3” suggereert dat er sprake is van een beschrijving van een specifieke uitvoering van de opdracht in het plan van aanpak.

Het is van belang dat inzicht wordt gegeven in het besluitvormingsproces. De gemeente had meer openheid van zaken moeten geven. Dit geldt des te meer nu zij enerzijds aangaf dat het bedrijfsvertrouwelijke informatie betrof en anderzijds stelde dat de algemene beschrijving van de processen was beoordeeld. Eventuele vertrouwelijke passages hadden ook onleesbaar kunnen worden gemaakt. Het verweer van de gemeente is onvoldoende onderbouwd. De rechtbank concludeert dat bedrijfsnaam 3 en firma 3 partijen zijn die bepaalde kwaliteiten hadden die niet zomaar door een andere partij konden worden vervangen. Dit wordt bevestigd doordat firma 1 in haar inschrijving expliciet heeft aangegeven dat zij de opdracht ging uitvoeren met bedrijfsnaam 3.  Dit was geen verplichting die de gemeente had opgelegd in de eisen waaraan het plan van aanpak moest voldoen. Doordat de inschrijver er zelf voor heeft gekozen deze informatie te verstrekken, is deze informatie een onderdeel van de inschrijving geworden.

Daarnaast stelt de rechtbank dat de gemeente mondeling toestemming heeft gegeven om de namen in de inschrijving aan te passen. Volgens de gemeente had onderzoek uitgewezen dat de andere bedrijven ook uitvoering konden geven aan de opdracht. Dit heeft zij echter niet schriftelijk vastgelegd, wat in strijd is met de op haar rustende documentatieverplichting. De gemeente heeft volgens de rechtbank onvoldoende gemotiveerd hoe zij in redelijkheid kon besluiten dat vervanging zonder wezenlijke wijziging van de inschrijving plaats kon vinden. Bovendien had de gemeente de inschrijving van firma 1 moeten uitsluiten, doordat zij onjuiste informatie heeft overlegd en zich dus schuldig heeft gemaakt aan het geven van een valse verklaring.

Volgens de rechtbank is in voldoende mate vast komen te staan dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld jegens Heigo. De gemeente is dan ook verplicht de geleden schade te vergoeden aan Heigo. Heigo heeft de hoogte van het bedrag echter onvoldoende onderbouwd waardoor de gevorderde schadevergoeding wordt afgewezen.

Naomi van ’t Hof 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.