Uitspraak van de Week: Niet tijdig uitvoeren acceptatietest leidt niet tot ongeldige inschrijving

21 mei 2019

Een acceptatietest is een methode om te onderzoeken of de offerte van een inschrijver daadwerkelijk voldoet aan de gestelde eisen in de aanbestedingsstukken. Een dergelijke test wordt door aanbestedende diensten steeds vaker toegepast en wordt gezien als een waardevolle aanvulling op de aanbestedingsprocedure. Pas als de acceptatietest positief wordt doorstaan, zal de opdracht worden gegund. Handelt een aanbestedende dienst in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen wanneer de acceptatietest later wordt uitgevoerd dan gepland? Dit vraagstuk speelde in een zaak van de rechtbank Oost-Brabant van afgelopen week.

Een vertraagde levering van software leidde er in deze zaak toe dat de acceptatietest later werd afgerond dan gepland. Een verliezende inschrijver stelde dat hierdoor de winnende inschrijving terzijde moest worden gelegd, omdat de winnaar ten onrechte meer tijd zou hebben gekregen.

Daarvan was echter geen sprake. Uit de aanbestedingsstukken bleek duidelijk dat de acceptatietest louter als een middel diende om te onderzoeken of de winnende inschrijving de operationele test zal doorstaan. Ook had de aanbestedende dienst in de aanbestedingsstukken het recht voorbehouden om de planning eenzijdig te wijzigen. Expliciet is genoemd dat inschrijvers geen rechten kunnen ontlenen aan de planning, en dus ook niet aan de data van de geplande acceptatietest. Daarnaast was het gevolg van het niet doorstaan van de test niet uitsluiting, maar gunning aan de op één na beste inschrijver. Dit betreft een andere test dan de verificatie van de winnende inschrijver aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden, waaraan het gevolg uitsluiting wordt verbonden op grond van de aanbestedingsdocumenten. In het laatste geval zou de inschrijving wel terzijde moeten worden gelegd.

De winnende inschrijver heeft de test dus wel doorstaan, alleen later dan gepland. Daarbij was van belang dat de vertraging van de benodigde software niet voorzien was ten tijde van inschrijven en dat de vertraging niet te wijten was aan de winnende inschrijver, maar aan de leverancier van de software.

Gezien het voorgaande is de rechter van mening dat er geen sprake is van schending van de aanbestedingsrechtelijke beginselen. Het stond de aanbestedende dienst dus vrij om de acceptatietest naar eigen inzicht in te richten en te schuiven met de planning. Van belang is dat de acceptatietest ziet op het testen van hetgeen door de winnende inschrijver met het oog op de uitvoering van de opdracht wordt aangeboden. Daarnaast is het belangrijk dat er een voorbehoud is gemaakt om de planning eenzijdig te kunnen wijzigen!

Feiten

De stichtingen Helicon Opleidingen en Citaverde College (hierna: de stichtingen) hebben in juli 2018 gezamenlijk een Europese openbare aanbestedingsprocedure georganiseerd voor de levering en het onderhoud van multifunctionals en aanverwante software. Om er zeker van te zijn dat de winnende inschrijving besteksconform is, is in de aanbestedingsdocumenten opgenomen dat deze een acceptatietest dient te ondergaan. Tijdens de acceptatietest worden de multifunctionals getest op de bestaande betaalsystemen Ximedes en Xafax. Indien daar negatieve testresultaten uit voortvloeien wordt de opdracht niet gegund aan de voorlopige winnaar. In dat geval zal de tweede in rangorde worden benaderd om dezelfde acceptatietest te ondergaan. Expliciet is aangegeven dat inschrijvers geen rechten kunnen ontlenen aan de planning van de aanbestedingsprocedure, en dus ook niet aan de data van de geplande acceptatietest.

Konica Minolta en Canon, de zittende leverancier voor de gevraagde dienstverlening, hebben zich ingeschreven voor deze aanbesteding. Bij de nota van inlichtingen heeft Canon de stichtingen verzocht om het testen van de koppeling met het betaalsysteem Ximedes te laten vervallen bij de acceptatietest. Gezien de planning zou het volgens Canon onhaalbaar zijn om de koppeling na voorlopige gunning tijdig vóór de acceptatietest klaar te maken. De stichtingen zijn hier niet mee akkoord gegaan. Na beoordeling van de inschrijvingen hebben de stichtingen bekend gemaakt dat zij voornemens zijn de opdracht aan Konica Minolta te gunnen. Canon is op de tweede plaats geëindigd en heeft geen bezwaar gemaakt tegen de voorlopige gunningsbeslissing. Na afronding van de acceptatietest bij Helicon is de opdracht definitief gegund aan Konica Minolta.

Enige maanden later heeft Canon per e-mail een verzoek tot verlenging van de huidige overeenkomst met stichting Citaverde College ontvangen. Uit de begeleidende correspondentie is gebleken dat de koppeling met het betaalsysteem Ximedes zelfs na definitieve gunning aan Konica Minolta nog niet gereed was. Vervolgens heeft Canon daarover geklaagd bij de stichtingen en gesteld dat zij in strijd met het aanbestedingsrecht handelen door Konica Minolta ten onrechte meer tijd te gunnen voor de realisatie van de koppeling met het betaalsysteem Ximedes. De stichtingen hebben daarop aangegeven dat de koppeling pas later werd getest vanwege de vertraagde levering van de benodigde software vanuit Ximedes. De test is positief afgerond en daarvan is verslag opgemaakt. Dit geschil werd vervolgens voorgelegd aan de voorzieningenrechter.

Uitspraak

De rechter stelt dat, na afronding van de (vertraagde) acceptatietest, is vast komen te staan dat Konica Minolta aan alle gestelde uitvoeringseisen voldoet. De acceptatietest is opgenomen in de aanbestedingsdocumenten om zo de stichtingen in staat te stellen te onderzoeken of de winnende inschrijving aan de opgegeven specificaties en verwachtingen kan voldoen. In de aanbestedingsdocumenten staat nergens dat een te late koppeling met het betaalsysteem Ximedes uitsluiting tot gevolg heeft, zoals Canon stelt. Daarom moet de acceptatietest worden onderscheiden van de verificatie van het voldoen van de winnende inschrijver aan de geschiktheidseisen en uitsluitingsgronden. Wél is opgenomen dat de stichtingen zich het recht voorbehouden om de planning aan te passen en dat inschrijvers aan de planning geen rechten kunnen ontlenen. Een vertraging bij het uitvoeren van één onderdeel van de acceptatietest, die buiten de invloeds- en risicosfeer van Konica Minolta ligt, kan dan ook niet tot een ongeldige inschrijving leiden. De rechter is van mening dat de handelwijze van de stichtingen niet kan worden gekwalificeerd als inbreuk op de aanbestedingsdocumenten en -beginselen.

Daarnaast geeft de rechter aan dat de motiveringsplicht van een aanbestedende dienst niet zover reikt dat zij, op basis van speculaties, bij voorbaat gehouden is om de wijze van uitvoering en de uitslagen van de acceptatietest in detail met de verliezende inschrijver te delen. Pas als de aanbestedende dienst ernstige twijfels heeft over bepaalde eigenschappen van de aangeboden apparatuur kan van haar een nadere toelichting worden gevraagd. Het zou wel netjes zijn geweest als de stichtingen de afgewezen inschrijvers hadden geïnformeerd over het feit dat de acceptatietest vertraging opliep, wegens het vertraagd beschikbaar komen van de benodigde Ximedes software. Dat dit niet is gebeurd, betekent niet dat de stichtingen onrechtmatig hebben gehandeld. De vorderingen van Canon worden afgewezen.

Naomi van ’t Hof en Farah Sediqi

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 19 te lezen.

 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.