Uitspraak van de Week: Standaard opnemen formaliteitseisen op straffe van uitsluiting schiet doel aanbesteden voorbij

14 jan 2019

Fouten maken is menselijk, dat is niet anders in aanbestedingen. Toch is de rechtspraak op dit gebied duidelijk: alleen bij een eenvoudige correctie of kennelijk materiële fout is herstel mogelijk. Sterker nog, herstel is nooit mogelijk als het ziet op informatie die op straffe van uitsluiting verstrekt had moeten worden, dus ook niet bij ‘kleine foutjes’. De vraag is echter of we bij het opstellen van aanbestedingsstukken geen rekening moeten houden met menselijke fouten. Beperken we de effectieve mededinging niet onnodig met een overdreven focus op formaliteiten? Volgens de rechter in een zaak van rechtbank Midden-Nederland van afgelopen week wel. Het uitsluiten van een ondernemer vanwege een menselijke fout zou namelijk een onwenselijke uitkomst voor iedereen kunnen zijn, voor de aanbestedende dienst, de inschrijver én de maatschappij.

In deze zaak had de inschrijver de referentie-eisen niet goed gelezen en bij inschrijving minder referentieprojecten aangeleverd dan was vereist. In de aanbestedingsstukken was opgenomen dat een dergelijke fout tot uitsluiting zou leiden. De inschrijver was echter van mening dat haar een herstelmogelijkheid geboden had moeten worden en beriep zich op eerdere rechtspraak van het Hof van Justitie, waarin is bepaald dat een zuiver formele onregelmatigheid hersteld mag worden. De rechter geeft de inschrijver ongelijk en bevestigt nogmaals de duidelijke jurisprudentielijn dat in een dergelijk geval de aanbestedende dienst geen herstelmogelijkheid mag geven en over dient te gaan tot uitsluiting. In de aangehaalde zaak van het Hof van Justitie was de herstelmogelijkheid namelijk in de aanbestedingsstukken opgenomen en dat was in deze zaak niet het geval.

Opmerkelijk is dat de rechter tevens ingaat op de doelmatigheid van de uitkomst van de uitspraak. Geen van de betrokkenen is immers gebaat bij uitsluiting. Daarom zou het volgens de rechter beter zijn om in de toekomst aandacht te besteden aan de vraag of het standaard opnemen van een uitsluitingsclausule op het niet aanleveren van bepaalde informatie bij de inschrijving wel de aangewezen weg is.

De gedachtegang van de rechter is begrijpelijk. Het doel van aanbesteden is immers het creëren van maatschappelijke waarde voor overheidsgeld en het geven van gelijke kansen aan ondernemers. Het uitsluiten van een ondernemer door een standaard uitsluitingsclausule draagt dan ook niet bij aan dit doel. Zeker niet in het kader van referentieopdrachten. Immers, het bieden van herstel in een geval als deze zou niet betekenen dat de gevraagde referentieopdrachten op een later moment zijn uitgevoerd. De uitvoering ervan is een vaststaand feit.

Aanbestedende diensten dienen zichzelf per aanbesteding de vraag te stellen wat het gewenste resultaat is, rekening houdend met de markt. Op basis hiervan kan een weloverwogen besluit voor het al dan niet opnemen van bepaalde uitsluitingsclausules worden genomen.

Wat was er precies aan de hand in deze zaak?

Feiten

De gemeente Veenendaal en de gemeente Renswoude (hierna: de gemeente) hebben gezamenlijk in 2018 een Europese aanbesteding uitgevoerd ten behoeve van Wmo immateriële ondersteuning. De opdracht was verdeeld in drie percelen waarvan perceel 1 schoonmaakondersteuning betrof (hierna: opdracht). Om in aanmerking te komen voor gunning van de opdracht moesten inschrijvers onder meer aantonen dat zij beschikken over voldoende deskundigheid en ervaring. Hierbij waren inschrijvers verplicht om minimaal twee referenties aan te leveren van verschillende opdrachtgevers.

Een huidige aanbieder (hierna: eiseres) heeft zich ingeschreven op het perceel schoonmaakondersteuning. Eiseres heeft echter twee referenties aangeleverd van dezelfde opdrachtgever, namelijk van de gemeente. Op 5 oktober 2018 laat de gemeente via TenderNed weten dat het voornemens is de opdracht niet aan eiseres te gunnen omdat er niet voldoende referenties zijn aangeleverd. Op 9 oktober maakt eiseres hier bezwaar tegen en levert alsnog drie referenties aan van verschillende opdrachtgevers. Zij verzoekt de gemeente om haar eerdere besluit te herzien en de opdracht alsnog aan haar te gunnen. De gemeente blijft bij haar standpunt en geeft aan dat het gebrek in de inschrijving niet hersteld kan worden. De inschrijving van eiseres wordt terzijde gelegd, waarna eiseres naar de rechter stapt.

Voor de rechter vordert eiseres de gemeente te gebieden om de gunningsbeslissing in te trekken en de later ingezonden referenties van eiseres alsnog te betrekken in de beoordeling van haar inschrijving.

Uitspraak

De rechter geeft in haar uitspraak aan dat de inschrijving in eerste instantie niet voldeed aan de geschiktheidseisen, namelijk het indienen van minimaal twee referenties van verschillende opdrachtgevers. Eiseres had op basis van de aanbestedingsstukken redelijkerwijs moeten weten dat twee referenties van dezelfde opdrachtgever niet zouden voldoen bij deze eis.

Hierna rijst de vraag of deze fout hersteld mag worden. De rechter oordeelt dat dit niet het is toegestaan. Algemeen uitgangspunt is dat een aanbestedende dienst moet uitgaan van de inschrijvingen zoals deze bij het sluiten van de inschrijftermijn zijn ontvangen. Volgens vaste jurisprudentie mag er voor een eenvoudige correctie of een kennelijke materiële fout een uitzondering gemaakt worden, tenzij dit leidt tot een nieuwe inschrijving. Anders dan eiseres aanvoert, kan uit een arrest van het Hof van Justitie niet worden afgeleid dat in het laatste geval herstel wel mogelijk is bij een zuivere formele onregelmatigheid. Deze herstelmogelijkheid was in de zaak van het Hof van Justitie namelijk in het bestek opgenomen, terwijl dit in deze aanbesteding niet was opgenomen.

Het herstellen van een fout is alleen uitgesloten volgens jurisprudentie van het Europees Hof wanneer het informatie betreft die op straffe van uitsluiting verstrekt had moeten worden. Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat het niet verstrekken van de referenties uitsluiting van de inschrijver tot gevolg heeft. Hierdoor heeft de gemeente de inschrijving van eiseres terecht terzijde gelegd en geen mogelijkheid geboden voor herstel. Het verweer van eiseres dat zij feitelijk wel zou voldoen aan de geschiktheidseisen doet hier niet aan af, omdat de gemeente dit bij de inschrijving niet kon vaststellen. De vorderingen van eiseres worden afgewezen.

Wel merkt de rechter op dat de uitsluiting van eiseres een onwenselijke uitkomst is, omdat deze in feite is veroorzaakt door een menselijke fout van een ondernemer. De rechter geeft aan dat deze situatie in de toekomst voorkomen kan worden bij aanbestedingen als deze. Het is aan aanbestedende diensten om goed te overwegen of en welke uitsluitingsclausules opgenomen moeten worden.

Naomi van ’t Hof
Farah Sediqi

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.