Uitspraak van de Week: Kan een onduidelijke formulering van eisen leiden tot heraanbesteding?

6 mei 2019

Meer dan eens ontbreekt het bij eisen die worden opgenomen door een aanbestedende dienst aan duidelijkheid over wanneer een inschrijver hier precies aan moet kunnen voldoen. Moet nu op het moment van inschrijving of op het moment van uitvoering van de opdracht worden voldaan aan de eisen die zijn gesteld? Dit is vaak een onzekere factor voor inschrijvers. Afgelopen week heeft de rechtbank zich uitgelaten over de vraag of aanbestedingsdocumenten hier vóóraf al duidelijkheid over moeten verschaffen.

ProRail bracht vorig jaar een aanbesteding op de markt, waarbij zij onder meer vroeg om twee sensoren voor monitoringsinstallaties. Wanneer de inschrijvende partijen erin zouden slagen om sensoren te leveren die zonder buitendienststelling van de wissels kunnen worden geïnstalleerd, dan leverde dat een fictieve korting op van 4 procent. Als slechts één van deze twee sensoren zonder buitendienststelling zou worden geleverd dan zou de fictieve korting 1,6 procent zijn. De eerstgenoemde optie was, ten tijde van de aanbesteding, nog niet als standaard op de markt verkrijgbaar. ProRail wilde graag dat een dergelijke sensor zou worden ontwikkeld. Om die reden had zij niet duidelijk in het programma van eisen opgenomen wanneer precies aan deze eis moest worden voldaan.

De rechter stelde afgelopen week in haar uitspraak dat uit het transparantiebeginsel volgt dat je als aanbestedende dienst duidelijkheid moet verschaffen aan potentiële inschrijvers. Als je als aanbestedende dienst wilt dat een product door de markt wordt ontwikkeld, moet dit duidelijk worden opgenomen in de aanbestedingsdocumenten. Indien een duidelijke reden ontbreekt, en dit voor een redelijk oplettende, bedachtzame inschrijver niet helder is, zal moeten worden overgegaan tot een heraanbesteding. Van een aanbestedende dienst mag immers verwacht worden dat zij de voorwaarden en specificaties in haar aanbestedingsdocumenten op een precieze en ondubbelzinnige wijze formuleert. Een aanbestedende dienst dient duidelijk op te nemen in de aanbestedingsdocumenten op welk moment moet worden voldaan aan de eisen die worden gesteld.

Wat was er precies aan de hand?

Feiten

ProRail B.V. (hierna: ProRail) is een niet openbare Europese aanbestedingsprocedure gestart voor de levering, installatie en het beheer van monitoringsinstallaties (hierna: de opdracht). Strukton Systems B.V. (hierna: Strukton) en VolkerRail Nederland B.V. (hierna: VolkerRail) zijn door de selectiefase gekomen en hebben een inschrijving ingediend.

In de leidraad zijn verschillende eisen opgenomen, waaronder de eisen dat sensoren standaard op de markt verkrijgbaar moeten zijn en dat een productomschrijving moet worden meegeleverd, inclusief een overzicht van de uitgevraagde sensoren en productfoto’s van de losse componenten (hierna: de eisen). De inschrijver die de inschrijving met de laagste fictieve inschrijfsom heeft gedaan, zal de opdracht mogen gaan uitvoeren. Eén van de subgunningscriteria heeft betrekking op de te leveren sensoren. Wanneer leveranciers twee sensoren kunnen installeren, zonder buitendienststelling van de spoorwissels, ontvangen zij een fictieve korting van 4 procent op de inschrijfprijs. Wanneer zij één van deze sensoren zonder buitendienststelling van de wissels kunnen installeren ontvangen zij een fictieve korting van 1,6 procent. Strukton, ProRail en VolkerRail waren het erover eens dat, op het moment van de inschrijving, één van deze sensoren (zonder buitendienststelling) nog niet standaard op de markt verkrijgbaar was. Aan één van de gestelde eisen, dat de aangeboden sensor standaard op de markt verkrijgbaar moest zijn op moment van inschrijving, kon dus (nog) niet worden voldaan.

Op 23 januari 2019 heeft ProRail aan Strukton laten weten dat zij van plan is de opdracht aan VolkerRail te gunnen. VolkerRail heeft ingeschreven met de laagste fictieve inschrijfprijs. Strukton is het niet eens met de gunningsbeslissing. Volgens Strukton is de inschrijving van VolkerRail ongeldig, omdat:
1. de aangeboden sensor afwijkt van de (knock-out) eisen die zijn gesteld, omdat een dergelijke sensor nog niet standaard op de markt verkrijgbaar was;
2. ten onrechte een maximale fictieve korting van 4% is gegeven, omdat bij de beoordeling van de inschrijving nog geen sensor bestond zonder buitendienststelling.

Bovendien is Strukton van mening dat de aanbestedingsdocumenten onvoldoende duidelijk zijn opgesteld en ruimte biedt voor verschillende interpretaties. Zo is het onduidelijk of aan een aantal eisen moet worden voldaan bij inschrijving of pas bij de uitvoering van de overeenkomst. Deze onduidelijkheid is volgens Strukton in strijd met het transparantiebeginsel, waardoor de opdracht zou moeten worden heraanbesteed.

Uitspraak

ProRail wilde met deze aanbesteding bereiken dat sensoren zonder buitendienststelling ontwikkeld zouden worden door de markt. De rechter oordeelt echter dat het op grond van de aanbestedingsstukken onduidelijk is op welk moment inschrijvers moesten voldoen aan de eis dat sensoren standaard op de markt te verkrijgen zijn. Een redelijk oplettende en bedachtzame inschrijver heeft kunnen denken dat dit bij het moment van inschrijving is, maar heeft ook kunnen denken dat dit bij de uitvoering van de opdracht is. Dit is in strijd met het transparantiebeginsel.

ProRail en VolkerRail beweren dat er maar één uitleg mogelijk is, namelijk dat inschrijvers pas bij uitvoering van de opdracht hoefden te voldoen. De rechter gaat hier niet in mee en geeft aan dat dit niet is genoemd in de aanbestedingsdocumenten. Daarnaast merkt de rechter op dat de bedoeling van ProRail, namelijk de ontwikkeling van sensoren zonder buitendienststelling, niet eens met zoveel woorden is vermeld in de aanbestedingsdocumenten, maar dat de inschrijvers dit uit het gunningscriterium moesten opmaken. Nog afgezien van het feit dat deze intentie onduidelijk was, valt niet in te zien dat deze bedoeling met zich meebrengt dat er pas op het moment van uitvoering van de overeenkomst aan de eis moet worden voldaan. Die bedoeling wordt beter gewaarborgd, in het kader van rechtszekerheid, indien inschrijvers moeten voldoen aan de eisen op het moment van inschrijving.

De bewering van Strukton, dat door inschrijvers aan alle eisen voldaan moet worden op het moment van inschrijven, is volgens de rechter niet bewezen. Het feit dat in sommige eisen is vermeld dat hier pas tijdens de uitvoering van de opdracht aan voldaan hoeft te worden, moet volgens de rechter niet gezien worden als een aanwijzing dat het standpunt van ProRail ondersteunt. Het is hierbij van belang dat er geen moment van beschikbaarheid is geformuleerd in de eisen. Enkel uit een paar eisen volgde dat hieraan, gelet op hun inhoud, pas bij uitvoering van de overeenkomst kon worden voldaan. Van een professionele inschrijver kan niet worden verwacht dat zij alle 240 eisen nagaat om te interpreteren op welk moment er aan deze eisen voldaan moet worden. ProRail had dit op een duidelijke wijze op moeten nemen in de aanbestedingsstukken. De rechter oordeelt dat ProRail de gunning van de opdracht af moet wijzen, de aanbestedingsprocedure in moet trekken en over moet gaan tot een heraanbesteding.

Niels Hoppenbrouwers en Linny Karssemeijer

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 17 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.