Uitspraak van de Week: Totstandkoming overeenkomst: afwijken van formele voorwaarden is niet mogelijk

24 dec 2018

Het verlenen van een opdracht en het tot stand komen van een overeenkomst na gunning is altijd een belangrijk moment voor inschrijvers. Het betekent de officiële start van de opdracht. Toch is het niet altijd duidelijk wanneer de opdracht officieel verleend wordt en de overeenkomst ingaat. Vaak staat in de aanbestedingsstukken beschreven onder welke voorwaarden een overeenkomst ingaat, maar zijn er ook situaties waarin hiervan kan worden afgeweken? Kan een inschrijver in bepaalde situaties wellicht toch erop vertrouwen dat een opdracht verleend wordt?

Dit vraagstuk kwam aan bod in de uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant. Na een aanbesteding voor de verbouwing van een gebouw, is de gemeente met de eiseres als winnende inschrijver de verificatiefase in gegaan. De opdracht zou volgens de aanbestedingsstukken pas verleend worden indien een zogeheten UAV-GC overeenkomst was gesloten. Gedurende meer dan een halfjaar communiceren eiseres en de gemeente over en weer over verschillende zaken van besparingen en aangepaste begrotingen tot werkafspraken. Een projectleider van de gemeente zegt hierbij meerdere malen dat de opdracht aan eiseres verleend zal worden.

Na intern beraad komt de gemeente op de uitspraken van de projectleider terug. Het budget dat ze van het College van B&W hebben gekregen is niet toereikend om de opdracht definitief te gunnen. Eiseres is van mening dat zij erop mocht vertrouwen dat de opdracht aan haar gegund zou worden en dat ondertekening van de overeenkomst slechts een formaliteit was. Daarom had zij ook meerdere kosten gemaakt, bijvoorbeeld door het aangaan van gesprekken en opstellen van andere begrotingen.

De rechter benadrukt dat een inschrijver er niet zomaar op mag vertrouwen dat een overeenkomst tot stand zal komen. Een overeenkomst komt immers tot stand door aanbod en de aanvaarding van dat aanbod. Wilsovereenstemming kan zowel schriftelijk, als op andere manieren worden bereikt. Door in te schrijven op een aanbesteding accepteert inschrijver de regels van die aanbesteding, waaronder de voorwaarden betreffende het verlenen van opdrachten. Als in de aanbesteding formele voorwaarden voor het verlenen van opdrachten zijn opgenomen, kan daar niet van afgeweken worden. Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moet begrijpen dat er dan ook niet op andere wijze een overeenkomst tot stand kan komen. Nu er geen UAV-GC overeenkomst was gesloten, terwijl dit wel als formele voorwaarde was opgenomen, mocht eiseres er niet op vertrouwen dat de opdracht aan haar verleend zou worden.

Wat was er precies aan de hand in deze zaak?

Feiten

De gemeente Roosendaal wilde medio 2015 een gebouw in Roosendaal verbouwen, zodat het dienst kon doen als kantoor. Het college van B&W van de gemeente was het hiermee eens en besloot tot vaststelling van een taakstellend budget van €1.000.000,- voor de verbouwing. Na deze vaststelling startte de gemeente een niet-openbare aanbestedingsprocedure, waarbij op basis van de aanmeldingen 5 gegadigden zouden worden gekozen. Uiteindelijk deden 2 partijen (waaronder eiseres) een aanbieding. In de aanbestedingsstukken stond vermeld dat de opdracht zou worden verleend conform de UAV-GC, waarbij voor het verlenen van de opdracht een UAV-GC overeenkomst tussen opdrachtgever en opdrachtnemer moet worden ondertekend.

Eiseres dient een bieding in van €1.340.000,- en de gemeente besluit in juni 2016 om met eiseres de verificatiefase in te gaan. Eiseres wordt gevraagd om te onderzoeken of er kostenbesparende maatregelen mogelijk zijn. Naar aanleiding van deze vraag maakt eiseres een aangepaste begroting. De projectleider bij de gemeente laat eiseres vervolgens weten later contact op te nemen zodat er officieel een opdracht kan worden verleend. Hierna komt er weer een aangepaste begroting met bezuinigingen, waarna een bericht volgt dat de gemeente nog steeds voornemens is de opdracht aan eiseres te gunnen. Eind maart 2017 vindt er een gesprek tussen de gemeente en eiseres plaats. De gemeente geeft vervolgens aan toch niet tot gunning over te gaan, omdat de opdracht vanwege het beschikbare budget niet mogelijk is. De gemeente biedt aan kosten te vergoeden, maar partijen worden het niet eens over de hoogte daarvan. Eiseres stapt naar de rechter omdat zij van mening is dat is toegezegd dat de opdracht zou worden verleend en erop mocht vertrouwen dat dit zou gebeuren. De gemeente had ook niet mogen afzien van gunning, omdat de aanbieding van eiseres niet onaanvaardbaar was conform de ARW 2012. Door wel af te zien van gunning handelt de gemeente onrechtmatig.

Uitspraak

De rechtbank gaat niet mee in het betoog van eiseres. Een overeenkomst komt tot stand door aanbod en de aanvaarding van dat aanbod. Wilsovereenstemming kan zowel schriftelijk, als op andere manieren worden bereikt. In deze aanbesteding heeft eiseres, door in te schrijven op de aanbesteding, de regels van die aanbesteding aanvaard. Daar valt ook de regel onder dat voor het verlenen van de opdracht een UAV-GC overeenkomst moest worden gesloten. Een normaal oplettende en behoorlijk geïnformeerde inschrijver moest begrijpen dat van deze formele voorwaarde niet kon worden afgeweken, in die zin dat er ook op andere wijzen een overeenkomst tot stand kon komen. Kon dat wel, dan zou dit in strijd zijn met het gelijkheids- en transparantiebeginsel. Doordat er in onderhavig geval geen UAV-GC overeenkomst is gesloten, is de opdracht niet verleend aan eiseres.

Het betoog dat eiseres erop mocht vertrouwen dat de opdracht was verleend door de toezeggingen van de projectleider van de gemeente wordt ook niet gevolgd. Een normaal oplettende, behoorlijk geïnformeerde inschrijver behoort de formele vereisten voor een UAV-GC overeenkomst te kennen. Zij mag er dan ook niet snel op vertrouwen dat een ambtenaar bevoegd is om namens het tot ondertekening bevoegde orgaan bindende toezeggingen te doen. Het feit dat de projectleider de gesprekspartner was in de besprekingen over de prijs maakt dit niet anders. Daarnaast is voor binding van het College ook nodig dat er sprake is van een ondubbelzinnige en onvoorwaardelijke toezegging. De bewoordingen die de projectleider in de berichten naar eiseres toe heeft gebruikt kunnen niet als zodanig bestempeld worden.

Verder voert eiseres aan dat de gemeente onrechtmatig handelt door af te zien van het sluiten van een overeenkomst met eiseres. Dit wordt door de rechtbank ook niet gevolgd. Artikel 3.29.3 ARW 2012 bepaalt dat een aanbestedende dienst een inschrijvingsprijs die hoger is dan de raming als onaanvaardbaar kan aanmerken. Het niet voldoen aan dit artikel betekent niet dat de gemeente een overeenkomst met eiseres moet sluiten. Artikel 3.29.3 creëert de mogelijkheid om verder te gaan met een onderhandelingsprocedure. De vraag is of de gemeente dit had moeten doen. In dit geval heeft eiseres door in te schrijven op de aanbesteding aanvaard dat de gemeente recht heeft om de aanbesteding op elk moment te beëindigen zonder aanspraak op een vergoeding. Nu eiseres niet heeft aangevoerd dat gemeente op grond van redelijkheid en billijkheid van dit recht had moeten afzien kan niet worden geconcludeerd dat de gemeente onrechtmatig heeft gehandeld.

Als laatste oordeelt de rechter dat eiseres onvoldoende heeft toegelicht welke andere kosten de gemeente nog aan haar zou moeten betalen. Alle vorderingen van eiseres worden afgewezen.

Naomi van ’t Hof
Charlotte Muusse

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.