Uitspraak van de Week: Aanbestedingsregels remmen innovatie niet af

27 aug 2018

Tot vorige week had nog geen enkele hogere rechter zich uitgelaten over artikel 3.25 Aw 2012. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid deel 3 van de Aanbestedingswet niet van toepassing te verklaren op het plaatsen van speciale-sectoropdrachten, waardoor er niet hoeft te worden aanbesteed.

Er dient aan drie cumulatieve vereisten te worden voldaan:

  1. Het moet gaan om een speciale-sectoropdracht;
  2. Die wordt geplaatst door een gemeenschappelijke onderneming, welke uitsluitend bestaat uit speciale-sectorbedrijven;
  3. De gemeenschappelijke onderneming dient te zijn opgericht om de activiteit uit te oefenen voor een periode van drie jaar en uit de oprichtingsakte moet blijken dat de speciale-sectorbedrijven waaruit zij bestaat minstens drie jaar deel zullen uitmaken van die onderneming.

In onderhavige zaak kwam de rechter tot de conclusie dat de gesloten overeenkomst tussen Cure en de Joint Venture (bestaande uit Cure en het Deense energiebedrijf Ørsted) – de zogeheten Waste Treatment Agreement (WTA) – en de licentieovereenkomst van de Joint Venture met Ørsted, voldoen aan de gestelde eisen in artikel 3.25 Aw 2012. Hierdoor konden de overeenkomsten onderhands worden gegund en was het niet nodig om een aanbesteding te starten voor de productie en verwerking van biogas.

Door deze uitspraak doet zich voor partijen de mogelijkheid voor om bij innovatieve trajecten overeenkomsten en samenwerkingsverbanden aan te gaan, zonder dat daaraan voorafgaand een aanbestedingsprocedure hoeft te worden gevolgd.

Wat speelde er nu precies in deze zaak?

 

Feiten
Cure, een samenwerkingsverband tussen de gemeenten Eindhoven, Valkenswaard en Geldrop-Mierlo is opgericht in 2012 om de afvalverzameling, bewerking en verwerking van afvalstoffen in deze drie gemeenten te coördineren. In 2017 richt zij tezamen met Ørsted, een Deens energiebedrijf, een Joint Venture op. Deze Joint Venture houdt zich bezig met de ontwikkeling van een installatie die afval verwerkt tot hernieuwbare energie (biogas), waarbij gebruik wordt gemaakt van de techniek die door Ørsted is ontwikkeld: REnescience.

Op 30 mei 2017 kondigt Cure aan dat zij een Waste Treatment Agreement (WTA) met gebruikmaking van de REnescience technologie, een speciale-sector opdracht, onderhands heeft gegund aan de Joint Venture en een overeenkomst heeft gesloten voor de duur van 20 jaar. Overeengekomen is dat Cure het afval zal aanleveren en het gas naar het netwerk zal vervoeren, terwijl de Joint Venture verantwoordelijk is voor het recycle proces. Hierbij wordt biovloeistof geproduceerd ter opwekking van het gas. Vervolgens sluit de Joint Venture in 2017 een licentieovereenkomst met Ørsted op grond waarvan zij de bevoegdheid krijgt om rechtmatig gebruik te maken van de REnescience-techniek van Ørsted. De Joint Venture was voornemens de overheidsopdracht ten behoeve van de opwekking van gas en recycling met behulp van de REnescience technologie onderhands te gunnen aan Ørsted en doet een beroep op de uitzondering van artikel 3.25 Aw 2012.

Attero krijgt hoogte van de gesloten overeenkomsten en dagvaardt Cure en de Joint Venture in een kort geding. Attero stelt dat de overeenkomst die is aangegaan voor de afvalverwerking en de licentieovereenkomst niet onderhands hadden mogen worden gegund, maar dat er een openbare aanbesteding had moeten worden gehouden. In dit kort geding kon de rechter echter niet toetsen of aan de driejaarseis, zoals neergelegd in artikel 2.35 lid 1 sub b Aw 2012 werd voldaan. Daarom werd de primaire vordering van Attero, namelijk intrekking van het voornemen tot gunning, toegewezen.

 

Uitspraak
De vraag waar het in het hoger beroep op neerkomt is of de Joint Venture terecht een beroep heeft gedaan op artikel 3.25 Aw 2012 bij de gunning van de licentie aan Ørsted. Hierbij richt de rechter zich op de drie vereisten die terug te vinden zijn in dit artikel. Ten eerste stelt het hof dat de WTA kan worden gezien als een gemengde opdracht, nu het zowel een opdracht voor afvalverwerking als voor biogasproductie betreft. De vraag is echter of deze opdracht objectief gezien deelbaar is en indien dit niet het geval is, voor welke activiteit de opdracht in hoofdzaak bestemd is. Volgens het hof is er bovendien sprake van een niet deelbare opdracht. De REnescience technologie is een technologie waarmee afvalstoffen worden gerecycled tot hernieuwbare energie (biogas). De Joint Venture is op zijn beurt belast met het bouwen van één fabriek, waarin de verschillende activiteiten die onderdeel zijn van dat proces met elkaar kunnen worden verbonden. Zonder de REnescience technologie heeft de WTA voor dat specifieke project dan ook geen waarde. Attero heeft niet voldoende argumenten aangedragen om deze ‘ondeelbaarheid’ te weerleggen. Dat Attero ook biogas uit biovloeistof kan winnen doet immers niet af aan de genoemde technische en economische aspecten van de opdracht. Er is dan ook een noodzaak om de opdracht als één opdracht te kwalificeren.

Het hof deelt eveneens het standpunt van Cure dat de opdracht in hoofdzaak bestemd is voor biogasproductie en verwerpt de stelling van Attero dat Ørsted een afvalverwerkingsbedrijf is als het gaat om de REnescience technologie. Ørsted is een energiebedrijf, dat als middel afval gebruikt om haar doel te bereiken: het opwekken van hernieuwbare energie. Uit een door Cure overlegd onderzoek blijkt dat met gebruikmaking van de REnescience technologie circa 56% van het onder de WTA aangeleverde afval kan worden omgezet in biovloeistof en dat dit 50% meer biogas oplevert dan de klassieke methode. Van Attero had mogen worden verwacht dat zij tegenrapportages zou aanleveren waaruit het tegenovergestelde blijkt. Dit heeft zij echter nagelaten. Doordat het overgrote deel van de opdracht ziet op de productie van biogas, kwalificeert de opdracht zich dan ook als speciale-sectoropdracht, aldus het hof. Dit geldt ook voor de licentieovereenkomst.

Doordat de opdracht kwalificeert als een speciale-sectoropdracht, wordt voor deze opdracht de aanbestedende dienst (Cure) volgens het hof ook gezien als een speciale-sectorbedrijf. Dit geldt ook voor Ørsted. Nu de Joint Venture bestaat uit Cure en Ørsted, is zij een gemeenschappelijke onderneming die uitsluitend bestaat uit speciale-sectorbedrijven en wordt er voldaan aan het tweede vereiste van artikel 3.25 lid 1 Aw 2012.

Volgens Attero blijkt niet duidelijk uit de oprichtingsakte van de Joint Venture dat Cure voor de volledige termijn van de WTA deel uitmaakt van de Joint Venture. Indien een richtlijnconforme uitleg wordt toegepast, zou dat duidelijk uit de oprichtingsakte moeten blijken. Volgens het hof kan dit standpunt niet worden gevolgd. Het begrip ‘oprichtingsakte’ kan naar Nederlands recht niet enkel wijzen op een notariële akte houdende de (oprichtings-)statuten van een vennootschap. Dit blijkt immers niet uit de memorie van toelichting. Naar het oordeel van het hof wordt met een Joint Venture Agreement en een akte tot statutenwijziging, waarin is opgenomen dat de activiteiten voor een minimumperiode van drie jaar worden uitgeoefend, voldaan aan het gestelde in artikel 3.25 lid 1 Aw 2012.

Doordat aan alle gestelde voorwaarden van artikel 3.25 Aw 2012 is voldaan, moeten de vorderingen van Attero worden afgewezen. Op grond van de Aanbestedingswet hadden de overeenkomsten volgens het hof inderdaad niet openbaar te hoeven worden aanbesteed.

 

Linny Karssemeijer

 

 

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.