Uitspraak van de Week: Eigen aannames inschrijver voor eigen rekening

30 jul 2018

De rechtbank Rotterdam heeft eerder dit jaar geoordeeld dat door inschrijvers geoffreerde prijzen niet kunnen worden aangepast. Immers de aanvaarding van de aanbestedende dienst van een in een inschrijving vervat aanbod en toekenning van de opdracht aan de inschrijver op basis van de aangeboden voorwaarden van de aanbestedende dienst, betekent dat ook de prijzen die door de inschrijver zijn geoffreerd, in de overeenkomst worden opgenomen. Het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft dit in een andere zaak bevestigd. 

Hierbij is benadrukt dat het feit dat een inschrijver achteraf spijt heeft van haar inschrijving, omdat de aanbestedende dienst volgens haar foutieve informatie heeft verstrekt, niet maakt dat er geen prijs is overeenkomen. Daarnaast oordeelde het hof dat de informatie in de aanbestedingsstukken helder en duidelijk was. Dat de inschrijver op basis van die informatie eigen aannames doet, komt geheel voor zijn eigen rekening en risico. Dit kan niet aangemerkt worden als een onvoorziene omstandigheid en zou dan nog steeds niet kunnen leiden tot een prijsverhoging. De aanbestedende dienst is bij verificatie niet verplicht om de inschrijving op prijs geheel en integraal te controleren, om zo inschrijvers te kunnen wijzen op mogelijk onjuiste aannames.

De aanbestedingsregels verzetten zich er tegen dat eventuele financiële wensen van een opdrachtnemer worden gehonoreerd. Zodra de opdrachtnemer wél haar prijzen had mogen aanpassen, zouden haar prijzen ruimschoots uitstijgen boven de door de overige oorspronkelijke inschrijvers geoffreerde prijzen. Aanpassing van prijzen is een wezenlijke wijziging, enkel indien er een heldere, eenduidige en ondubbelzinnige herzieningsclausule voor de prijzen zou zijn opgenomen zou dit de toets aan artikelen 2.163a e.v. kunnen doorstaan.
Aanbestedende diensten kunnen en mogen gedurende de looptijd van overeenkomsten niet afwijken van de spelregels die zij zelf geformuleerd hebben bij de aanbesteding. Ze kunnen hiertoe ook niet door opdrachtnemers gedwongen worden. In deze zaak had de aanbestedende dienst wel, geheel vrijwillig, aangeboden om de overeenkomst te beëindigen en opnieuw aan te besteden.

Feiten

In maart 2013 kondigde de Gemeente Leeuwarden een Europese openbare aanbesteding aan voor collectief vervoer van reizigers met een Wmo-indicatie. De gemeente Leeuwarden heeft bij brief van 10 juni 2013 aan Taxicentrale Witteveen B.V. meegedeeld dat haar inschrijving als de economisch meest voordelige werd aangemerkt. Voorafgaand aan voorlopige gunning heeft een verificatiegesprek plaatsgevonden waarin onder meer de mate van realiteit van de geoffreerde kilometerprijzen is besproken. De opdracht is vervolgens aan Witteveen gegund. De geoffreerde bedragen werden in de overeenkomst vastgelegd.
Witteveen heeft op 17 december 2013 de gemeente geïnformeerd over de achterblijvende ritafstanden en haar voornemen om de tarieven van de kilometerprijzen met 44% te verhogen. De gemeente ging hier niet mee akkoord. De gemeente stelde op 8 juli 2014 voor om Witteveen te ontslaan uit de opdracht. Hierop is Witteveen niet ingegaan. Partijen hebben overleg gevoerd, maar geen overeenstemming bereikt. Witteveen heeft de tariefsverhoging doorgevoerd door afzonderlijke aanvullende facturen naar de gemeente te sturen.
Na afloop van de contractperiode heeft de gemeente een nieuwe aanbesteding op de markt gezet. Op grond daarvan heeft Witteveen een nieuwe overeenkomst met de gemeente gesloten die zij tot op heden nog uitvoert.
In eerste aanleg kwam de rechtbank tot de conclusie dat de vorderingen van Witteveen moesten worden afgewezen. Uit de opgave van de gemeente gedurende de aanbesteding ‘1 zone staat gelijk aan ca. 5 km’ volgt niet dat als een rit binnen één zone wordt gereden, de afstand van die rit ook gemiddeld vijf kilometer bedraagt. Naar het oordeel van de rechtbank mocht Witteveen dit niet zomaar aannemen. Daarnaast had Witteveen gesteld dat er geen overeenstemming was bereikt over de prijs. De rechtbank verwees hierbij naar het feit dat Witteveen bij haar inschrijving een prijs heeft geoffreerd, op basis waarvan de gemeente aan Witteveen heeft gegund. Dat het overeengekomen tarief niet kostendekkend blijkt te zijn, brengt niet met zich mee dat er geen prijs is overeengekomen tussen partijen.
Tegen dit oordeel heeft Witteveen zes grieven aangevoerd. Hieronder worden de belangrijkste uitgewerkt.

Uitspraak

Grief IV: Geen overeenkomst?
Het hof overweegt dat de overeenkomst waar Witteveen het over heeft, een overeenkomst is die door partijen is gesloten en die inmiddels, door het verstrijken van tijd, is geëindigd. Volgens het hof miskent Witteveen dat de gemeente het aanbod van Witteveen (haar inschrijving) heeft aanvaard en haar op de aangeboden voorwaarden de opdracht heeft gekend. Dit betekent dat ook de prijzen die Witteveen heeft geoffreerd in de overeenkomst werden opgenomen. Dat Witteveen, achteraf, spijt heeft van haar inschrijving omdat de gemeente volgens haar foutieve informatie heeft verstrekt, maakt niet dat er geen prijs tussen partijen is overeengekomen.

Grief I: Beroep op dwaling
Wat betreft het beroep op dwaling stelt Witteveen dat de gemeente onjuiste informatie heeft verstrekt over de gemiddelde ritlengte onder het voorheen geldende contract, waardoor Witteveen bij het uitbrengen van haar offerte is uitgegaan van een te lange gemiddelde ritafstand en daar ook gerechtvaardigd van had mogen uitgaan. De gemeente heeft in haar aanbestedingsstukken aangegeven welk aantal ritten en aantal zones onder het vorige contract ten behoeve van de managementrapportage aan haar zijn aangeleverd door de toen gecontracteerde vervoerder. Daarbij is vermeld dat 1 zone gelijk is aan circa 5 kilometer. Gedurende de aanbestedingsprocedure is er geen vraag gesteld over de gemiddelde ritafstand. De gemeente heeft gesteld dat zij geen uitlating heeft gedaan over de gemiddelde afstand van een rit onder het oude vervoerscontract en ook aangegeven daarover geen gegevens te hebben. Op basis van de ter beschikking gestelde gegevens dienden inschrijvers een eigen berekening te maken van de gemiddelde ritafstand. Vervoerders moesten, voor zover zij voor hun prijsopgaaf een gemiddelde ritafstand nodig hadden, zelf een inschatting maken van het gemiddelde aantal kilometers dat binnen een zone gereden werd. Bovendien heeft Witteveen ook niet met vijf kilometer per zone gerekend, maar met 4,4 kilometer, omdat zij een door haar zelf berekende veiligheidsmarge van 13,6 % heeft ingebouwd. Hiermee erkent Witteveen ook dat zij zelf, met eigen aannames, op grond van de ter beschikking staande aantallen, een inschatting moest maken. Witteveen verwijt de gemeente verder dat zij tegenstrijdige informatie over het totaal aantal in rekening gebrachte zones in 2011 heeft verschaft. Doordat de gemeente in haar bijlage echter heeft opgenomen dat aan de opgenomen cijfers geen rechten konden worden ontleend, slaagt het beroep van Witteveen hierop dan ook niet. Daarnaast verwijt Witteveen de gemeente dat zij tijdens het verificatiegesprek Witteveen niet heeft gewezen op de onjuistheid van de calculaties. Dat de gemeente in dit gesprek had moeten vaststellen dat Witteveen tegen een verliesgevende prijs heeft ingeschreven, acht het hof niet bewezen. Immers, Witteveen gaf in dit gesprek niet haar gehele interne calculatie prijs. Daarom was de gemeente ook niet gehouden om Witteveen te waarschuwen, nu ook in het schriftelijke antwoord van Witteveen het woord ‘gemiddelde ritafstand’ niet voorkomt. Gelet op bovenstaande overwegingen kan het beroep op dwaling niet slagen.

Grief VI: Onvoorziene omstandigheden
Met betrekking tot grief 6, het aanwezig zijn van onvoorziene omstandigheden, overweegt het Hof dat Witteveen niet heeft aangegeven welke toekomstige omstandigheden er toe leiden dat de overeenkomst op grond van de redelijkheid en billijkheid gewijzigd of zelfs ontbonden moet worden. Daarnaast doet zij ook een beroep op dwaling, deze twee stellingen zijn innerlijk tegenstrijdig en “blussen” elkaar dus uit.

Grief V: Redelijkheid en billijkheid
Tot slot overweegt het hof dat het betoog van Witteveen, dat het in strijd is met de redelijkheid en billijkheid dat de gemeente vasthield aan de overeengekomen tarieven en niet heeft aangeboden gederfde winst en geleden verlies te vergoeden, het doel mist. De gemeente heeft terecht gesteld dat de Aanbestedingswet zich ertegen verzet dat eventuele financiële wensen van een inschrijver worden gehonoreerd. Zodra Witteveen wél haar prijzen had mogen aanpassen, zouden haar prijzen ruimschoots uitstijgen boven de door de overige oorspronkelijke inschrijvers geoffreerde prijzen. Dat de gemeente deze wens dan ook niet heeft gehonoreerd is begrijpelijk. Daarnaast heeft de gemeente Witteveen aangeboden de overeenkomst te beëindigen, hetgeen zij heeft afgewezen. Deze grief mist ook doel.
Alle aangedragen grieven falen, waardoor het bestreden vonnis van de rechtbank wordt bekrachtigd.

Naomi van ’t Hof

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.