Uitspraak van de Week: Gebrekkige planning aan de kant van de aanbestedende dienst leidt niet tot dwingende spoed

2 jul 2019

De Aanbestedingswet 2012 kent de mogelijkheid dat een aanbestedende dienst een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging kan doorlopen in geval van dwingende spoed. Deze procedure is een uitkomst als een reguliere aanbestedingsprocedure te veel tijd in beslag zou nemen. Vereiste is wel dat er sprake is van onvoorzienbare gebeurtenissen die niet aan de aanbestedende dienst zijn te wijten. Maar wanneer is hier nu sprake van? Afgelopen week boog de rechtbank Noord-Nederland zich over deze vraag.

In 2018 startte de Rijksuniversiteit Groningen (hierna: RUG) een mededingingsprocedure met onderhandeling voor de realisatie van een nieuw gebouw voor de faculteit Science and Engineering. De opdracht is in verschillende percelen opgeknipt, die voor de totale uitvoering van elkaar afhankelijk zijn in tijd. UEC, een samenwerkingsverband van Croonwolter&dros B.V., Unica installatietechniek en Engie Services Noord B.V., is de enige partij in de onderhandelingsfase voor perceel 2. De inschrijfprijs van UEC overschreed ruimschoots het in de leidraad genoemde beschikbare budget. Vervolgens hebben de RUG en UEC meerdere malen overlegd over mogelijkheden om het prijsverschil te overbruggen. De RUG geeft aan bereid te zijn het beschikbare budget te verhogen. De uiteindelijke inschrijfprijs van UEC blijft echter ver boven het beschikbare budget. De RUG legt de inschrijving terzijde en eindigt hiermee de aanbestedingsprocedure.

Vervolgens gunt de RUG de opdracht via een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging aan een derde. De RUG doet een beroep op artikel 2.32 lid 1 sub c van de aanbestedingswet en beargumenteert dat er sprake is van dwingende spoed. Vertraging van deze opdracht leidt namelijk ook tot vertraging van een ander perceel. Dit artikel kent drie voorwaarden. Als aan al deze voorwaarden is voldaan, kan een aanbestedende dienst de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging gebruiken bij spoedgevallen. Ten eerste moet sprake zijn van dwingende spoed, waardoor een reguliere procedure niet kan worden gevoerd. Ten tweede moet het gaan om onvoorziene gebeurtenissen die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn. Tot slot moet er samenhang zijn tussen de dwingende spoed en de onvoorziene gebeurtenissen.

De rechter oordeelde vorige week dat vertraging van werkzaamheden voor een tweede perceel door een mislukte aanbesteding voor het ene perceel, niet kan worden gekwalificeerd als een onvoorziene gebeurtenis die niet aan de aanbestedende dienst te wijten is. Zeker bij complexe en omvangrijke trajecten moet een aanbestedende dienst hier rekening mee houden. Het is aan de aanbestedende dienst zelf te wijten als zij een tijdschema hanteert zonder rekening te houden met dergelijke omstandigheden. Houd als aanbestedende dienst dus rekening in je tijdsplanning met afhankelijkheden van andere percelen en mogelijke vertragingen. Een beroep op dwingende spoed gaat dan namelijk niet op!

 

Wat was er aan de hand?

Feiten

De Rijksuniversiteit Groningen is in 2016 een aanbestedingsprocedure gestart voor de realisatie van een nieuw gebouw voor de faculteit Science and Engineering. De procedure is verdeeld in vier percelen. Perceel 2 ziet op de installatietechnische advies- en uitvoeringswerkzaamheden (hierna: de opdracht). De RUG maakt voor perceel 2 gebruik van de Europese mededingingsprocedure met onderhandeling en heeft aangegeven dat het ARW 2016 van toepassing is. Het UEC meldt zich aan voor de selectiefase. Het budget voor de opdracht wordt door de RUG geraamd op €56.200.000,-, maar UEC moet op grond van de inschrijfleidraad wel een quickscan uitvoeren om de integrale prijs te bepalen. Deze quickscan komt uit op een bedrag van €85.348.226,64. De RUG en UEC gaan hierna in gesprek om nader tot elkaar te komen. De RUG geeft aan dat zij bereid is haar geraamde budget op te rekken. UEC dient op 18 oktober 2018 een voorlopige inschrijving in en op 1 maart 2019 een definitieve inschrijving. Beide inschrijvingen bedragen ruim 90 miljoen euro waarbij bij definitieve inschrijving uitgegaan is van het actuele prijspeil.

De RUG deelt UEC op 18 maart 2019 mee dat zij haar inschrijving terzijde legt, omdat er sprake zou zijn van een onaanvaardbare en ongeschikte inschrijving. Omdat UEC de enige inschrijver was eindigt volgens de RUG daarmee de aanbestedingsprocedure. De RUG motiveert haar beslissing met het feit dat de inschrijfprijs het geraamde budget van €56,2 miljoen ruimschoots overschrijdt. UEC zou hebben ingeschreven met een inschrijfprijs waarvan zij zou weten dat deze te hoog was. Bovendien heeft de RUG uit onderlinge gesprekken geconcludeerd dat een scherpere prijsstelling mogelijk zou moeten zijn.

Op 28 mei 2019 deelt de RUG mee dat de opdracht inmiddels is gegund aan een derde na een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging. De overeenkomst is reeds ondertekend. UEC maakt bezwaar tegen de terzijdelegging en stapt naar de rechter. UEC vordert een intrekking van de terzijdelegging van haar inschrijving, omdat deze niet onaanvaardbaar of ongeschikt zou zijn. Vervolgens zou de opdracht ofwel aan UEC gegund moeten worden ofwel opnieuw aanbesteed moeten worden. Aan de met een derde partij gesloten overeenkomst zou volgens UEC in ieder geval geen uitvoering gegeven moeten worden.

 

Uitspraak

De rechter stelt voorop dat inschrijvers bij het opstellen van hun voorstel en de beoordeling daarvan door de aanbestedende dienst dezelfde kansen dienen te krijgen. Het transparantiebeginsel dat hiermee samenhangt brengt met zich mee dat alle voorwaarden en onderdelen voor de inschrijvers op een ondubbelzinnige wijze worden geformuleerd. Op deze wijze kunnen behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte begrijpen en deze op dezelfde manier kunnen interpreteren. Een inschrijver kan hierdoor ook de aanbestedende dienst achteraf controleren.

De rechter stelt daarnaast dat uit de Aanbestedingswet 2014 blijkt dat een onaanvaardbare inschrijving in ieder geval een inschrijving is waarvan de prijs het door de aanbestedende dienst begrote bedrag overstijgt. Het gaat hierbij om het vastgestelde en gedocumenteerde begrote bedrag vóór de aanvang van de aanbestedingsprocedure. Dit begrote bedrag had RUG moeten verstrekken aan UEC, zodat deze de zorgvuldigheid van de raming kan toetsen.

Het is bekend dat de RUG haar budgettair kader enigszins zou verruimen. Echter, de RUG heeft het bedrag niet bekend gemaakt tijdens de procedure en ook niet in de afwijzingsbrief. Dat de RUG toch de oude raming hanteert als harde eis in haar toelichting in de afwijzingsbrief is volgens de rechter voldoende om aan te nemen dat de terzijdelegging niet op goede gronden is gebaseerd. Een afwijzingsbrief moet namelijk alle gronden voor afwijzing bevatten. De rechter oordeelt dat de RUG haar beslissing voor het terzijde leggen van de inschrijving van UEC moet intrekken. Het is aan de RUG om de opdracht vervolgens te gunnen aan UEC of de aanbesteding in te trekken.

Daarnaast concludeert de rechter dat de RUG ten onrechte een onderhandelingsprocedure zonder aankondiging is gestart. Dit mag alleen wanneer sprake is van onvoorziene gebeurtenissen die niet aan de aanbestedende dienst te wijten zijn en dwingende spoed tot gevolg hebben. De RUG geeft aan dat de procedure noodzakelijk was aangezien perceel 1, dat al gegund was, nauw samenhangt met perceel 2 en dan vertraging op zou lopen, met mogelijke extra kosten als gevolg. De rechter oordeelt echter dat de RUG niet heeft kunnen aantonen dat de gebeurtenissen niet aan haar te wijten zijn. Zij heeft namelijk zelf het tijdschema voor perceel 1 en perceel 2 opgesteld en zelf besloten perceel 1 te gunnen terwijl nog niet zeker was wanneer perceel 2 gegund zou worden. Er is daarom onterecht gebruik gemaakt van de onderhandelingsprocedure zonder aankondiging, waardoor er geen uitvoering gegeven mag worden aan de overeenkomst met de derde partij.

 

Dieuwertje Koesen en Linny Karssemeijer

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 25 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

 

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.