Uitspraak van de Week: Onvoldoende SMART als motivatie is geen motivatie

24 jun 2019

Het deugdelijke motiveren van de gunningsbeslissing blijkt in de praktijk nog best lastig te zijn. Een term als SMART (specifiek, meetbaar, acceptabel, realistisch, tijdgebonden) is hiervoor een handig hulpmiddel. Het begrip behelst immers belangrijke aspecten die bij veel aanbestedingen relevant zijn. Niet onbegrijpelijk dus dat het begrip in veel motiveringen gebruikt wordt. Maar in hoeverre kan het begrip SMART worden gezien als een deugdelijke motivering? Is het een handig hulpmiddel? Of staat het eigenlijk op gespannen voet met de plicht om de gunningsbeslissing duidelijk te motiveren?

Dit vraagstuk werd in behandeling genomen door de rechtbank Amsterdam. De gemeente Amsterdam had een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor scan en printdiensten door middel van een Best Value methodiek gepubliceerd. Onder andere Xerox en Ricoh schreven zich in. Ricoh eindigde als derde in de rangschikking. De gemeente schrijft onder andere in haar motivering aan Ricoh dat haar stukken ‘onvoldoende SMART’ onderbouwd waren. Ricoh stapt vervolgens naar de rechter omdat zij vindt dat de gemeente haar beslissing onvoldoende gemotiveerd heeft.

Ter discussie staat met name of het enkele gebruik van de term SMART al voldoend aan de kaders van het deugdelijk motiveren van een gunningsbeslissing.

De rechter benadrukt allereerst dat bij de Best Value methodiek de inschrijver leidend is. Het staat de gemeente vrij om deze methodiek te kiezen, ook al leidt dit er onvermijdelijk toe dat enige mate van subjectiviteit in de beoordeling geaccepteerd dient te worden. Het feit dat dit enigszins op gespannen voet staat met het transparantiebeginsel betekent niet dat de methodiek daadwerkelijk in strijd met het beginsel is. Het leidt er echter wel toe dat de aanbestedende dienst moet waarborgen dat de gunningsbeslissing zodanig wordt gemotiveerd dat inschrijvers redelijkerwijs de wijze waarop is beoordeeld kunnen toetsen.

De rechter benoemt in deze zaak dat de motivering dat het antwoord ‘onvoldoende SMART’ is onderbouwd dusdanig vaag en algemeen is, dat hiermee automatisch niet aan de motiveringsplicht wordt voldaan. De vijf specifieke elementen binnen SMART zijn namelijk dermate algemeen en voor de hand liggend dat die criteria amper meerwaarde hebben in een motivering. De rechter is daarom in deze zaak van mening dat de constatering van de gemeente dat Ricoh bepaalde onderdelen ‘onvoldoende SMART’ heeft beschreven niet als een behoorlijke motivering kan worden gezien.. Iets benoemen als ‘onvoldoende SMART’ ís geen motivering, maar veronderstelt juist dat een motivering nog moet worden gegeven volgens de rechter.

Het lijkt een makkelijk hulpmiddel om een gunningsbeslissing te motiveren, maar schijn bedriegt. Is een inschrijving ‘onvoldoende SMART’? Vergeet dan niet op te schrijven wáárom dit het geval is, en voorkom een ondeugdelijke motivering! In dat kader zien wij deze uitspraak van de rechtbank Amsterdam als een goede ontwikkeling, die aanbestedende dienst verplicht gunningsbeslissingen te allen tijde deugdelijk te motiveren.

Wat was er precies aan de hand?

 

Casus

De gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente) heeft een openbare Europese aanbestedingsprocedure voor scan en printdiensten uitgeschreven (hierna: de opdracht). Het betreft een Best Value procedure waarbij zoveel mogelijk ruimte wordt geboden aan inschrijvers om een invulling te geven aan de aanbieding. De inschrijvingen worden beoordeeld op prijs en kwaliteit waarbij inschrijvers ten behoeve van de kwaliteitsbeoordeling een prestatieonderbouwing, kansendossier en risicodossier moeten aanleveren. In het Inschrijfleidraad staat verder vermeld dat inschrijvingen anoniem en daardoor niet te herleiden mogen zijn naar de inschrijver. Na afloop van de kwaliteitsbeoordeling wordt er aan de hand van een interview bepaald welke inschrijver door mag naar de concretiseringsfase. Onder andere Xerox Nederland B.V. (hierna: Xerox) en Ricoh Nederland B.V. (hierna: Ricoh) schrijven zich in op de aanbesteding.

Op 19 februari 2019 deelt de gemeente aan Ricoh mee dat zij als derde is geëindigd in de rangschikking en Xerox als eerste. De gemeente nodigt daarom Xerox uit voor de concretiseringsfase. Ricoh heeft driemaal het cijfer zes gescoord, met als motivering van de gemeente dat zij haar kwaliteitsonderdelen onvoldoende SMART heeft onderbouwd. Ricoh kan zich niet vinden in de gunningsbeslissing en geeft schriftelijk aan dat de voorlopige gunningsbeslissing onvoldoende is gemotiveerd. De gemeente antwoordt dat de motiveringen volgens haar wel zouden volstaan.

Ricoh stapt vervolgens naar de rechter en vordert in de eerste plaats uitsluiting van Xerox en terugtrekking van de voorlopige gunningsbeslissing door de gemeente, omdat de inschrijving van Xerox niet anoniem zou zijn. Ten tweede zou er een herbeoordeling door een nieuw beoordelingsteam of een heraanbesteding moeten plaatsvinden omdat de gunningsbeslissing onvoldoende gemotiveerd zou zijn. De gemeente motiveert volgens Ricoh niet waarom bepaalde onderdelen niet SMART onderbouwd zijn en gaat niet in op alle kwaliteitsonderdelen. Daarnaast is het op geen enkele manier duidelijk hoe het interview meeweegt bij de beoordeling van de kwalitatieve onderdelen. Omdat er niet wordt aangegeven waarom Xerox beter heeft gescoord zou er ook geen transparante vergelijking mogelijk zijn. Bovenstaande resulteert erin dat het voor Ricoh niet mogelijk zou zijn om de gunningsbeslissing te toetsen.

 

Beoordeling rechter

De rechter oordeelt met betrekking tot de anonimiteit van de inschrijving van Xerox dat haar inschrijving aan de voorschriften voldoet en dat Xerox daarom niet wordt uitgesloten van de aanbesteding.

De rechter overweegt met betrekking tot de beoordeling door het beoordelingsteam dat de gemeente vrij is om de Best Value methodiek toe te passen. Deze methodiek brengt met zich mee dat enige mate van subjectiviteit inherent is aan de beoordeling van de relevantie kwaliteitsonderdelen. Hoewel dit op gespannen voet staat met een objectieve beoordeling en de beginselen van gelijke behandeling en transparantie, brengt dit op zichzelf niet met zich mee dat het daadwerkelijk in strijd is met beginselen.

Van belang is namelijk dat een aanbestedende dienst duidelijk moet zijn wat er van een inschrijver verwacht wordt, inschrijvingen volgens een zo objectief systeem moeten worden beoordeeld en een gunningsbeslissing zo moet worden geformuleerd dat een afgewezen inschrijver redelijkerwijs in staat is om de wijze van beoordelen na te gaan en te toetsen. Wanneer er sprake is van dusdanige onduidelijkheden of onjuistheden in de motivering dat redelijk handelende en deskundige beoordelaars deze niet mochten laten ontstaan en de aanbesteder deze niet voor zijn rekening neemt, is er plaats voor ingrijpen van de rechter. Voor rechterlijk ingrijpen is dus niet slechts aanleiding in geval van evidente onjuistheden.

De rechter oordeelt dat het beoordelingsteam van de gemeente onvoldoende aan haar motiverings-verplichtingen heeft voldaan en dat dit de gemeente aangerekend kan worden. Allereerst is de motivering van de gemeente in haar afwijzingsbrief aan Ricoh bijzonder summier en zeker gezien de hoeveelheid eisen waaraan inschrijvers moeten voldoen. Daarnaast oordeelt de rechter dat ‘niet smart genoeg’ niet of nauwelijks dient als motivering waarom de inschrijving tekortschiet. De term SMART is dusdanig vaag n algemeen dat hiermee voorshands niet aan de motiveringseisen wordt voldaan. De motivering is te algemeen voor een behoorlijke motivering terwijl het gebruik van SMART daar juist om vraagt.

Ten slotte oordeelt de rechter dat Ricoh terecht heeft aangevoerd dat uit de stukken en brief niet blijkt op welke wijze de interviews meewegen en dit is in strijd met het transparantiebeginsel. Gezien het voorgaande oordeelt de rechter dat de inschrijvingen opnieuw beoordeeld moeten worden door een nieuw samen te stellen onbevooroordeeld beoordelingsteam en de voorlopige gunningsbeslissing moet ingetrokken worden.

 

Niels Hoppenbrouwers en Charlotte Muusse

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 24 te lezen.

 

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

 

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.