Uitspraak van de Week: Terechte uitsluiting nieuwe inkoopronde WMO na gebreken in inschrijving

17 jun 2019

Kan een aanbestedende dienst een proces- en deelovereenkomst opzeggen nadat een rapport is gepubliceerd waaruit blijkt dat een aanbieder van zorg op het gebied van de WMO niet het gewenste niveau van zorg kan bieden? Wat zijn de gevolgen als blijkt dat de aanbieder dit tijdens de aanbesteding verzwegen heeft? En wat betekent dit voor een nieuwe inkoopronde? Afgelopen week heeft de rechtbank Gelderland zich gebogen over deze vragen.

De gemeente Ede (hierna: de gemeente) had in 2015 een aanbesteding georganiseerd voor maatschappelijke ondersteuning voor de WMO. Eén van de partijen waarmee de gemeente een proces- en een deelovereenkomst afsloot om de dienstverlening uit te voeren was een nieuw opgerichte eenmanszaak (hierna: eiser). De eerdere zaak van deze inschrijver, zijnde een vennootschap onder firma (VOF) met haar echtgenoot, moest haar zorgactiviteiten staken vanwege het slechte niveau van de aangeboden zorg. Dit volgde uit een rapport van de Inspectie voor de Gezondheidszorg (hierna: de IGZ) en een besluit van de staatssecretaris van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (hierna: VWS). Alhoewel dit besluit door de Raad van State (hierna: RvS) op formele gronden werd vernietigd, bevestigde ook de RvS dat de kwaliteit van de door de inschrijver geleverde zorg ondermaats was.

Terwijl de proces- en deelovereenkomsten met eiser liepen, raakte de gemeente hiervan op de hoogte. De gemeente besluit de overeenkomsten op te zeggen en geeft hiervoor twee redenen. Allereerst was er sprake van een zeer onprofessionele werkhouding van eiser. Ten tweede was er een valse verklaring afgelegd tijdens de aanbesteding van 2015. Eiser had namelijk als inschrijver verklaard geen ernstige beroepsfout te hebben begaan, terwijl de bevindingen van de IGZ en VWS hier wel op wezen. Inmiddels had eiser zich ook al ingeschreven voor een nieuwe inkoopronde. De gemeente besluit eiser uit te sluiten van de nieuwe inkoopronde. Dit besluit was mede gebaseerd op het feit dat eiser in het verleden een valse verklaring had ingediend. De inschrijver is het hier niet mee eens en gaat naar de rechter.

De rechter is van oordeel dat de gemeente duidelijk heeft gemotiveerd waarom opzegging van de overeenkomsten en uitsluiting van de nieuwe inkoopronde terecht zijn. Zowel de door de gemeente aangedragen redenen op het gebied van professionaliteit, als het opgeven van een valse verklaring zijn tekortkomingen van dermate ernstige aard, dat zij opzegging rechtvaardigen. De rechter oordeelt dat de omstandigheden die IGZ in haar rapport over eiser heeft genoemd dermate ernstige tekortkomingen betreffen dat dit kwalificeert als een ernstige beroepsfout. Dit was een uitsluitingsgrond tijdens de aanbestedingsronde WMO in 2015. Eiser had de gemeente hierover moeten informeren, ook al betrof het de oude onderneming (VOF). Daarnaast oordeelt de rechter dat gemeente eiser terecht heeft uitgesloten van de nieuwe aanbesteding op basis van prestaties uit het verleden. Het gaat hierbij niet om de materiële tekortkomingen in de zin van het rapport van de IGZ, want die zijn te gedateerd (2013) voor de aanbesteding van 2018. Echter, de valse verklaring tijdens de aanbesteding WMO in 2015 kan wel worden meegenomen voor de beoordeling van de uitsluitingsgrond ‘prestaties in het verleden’.

Let er als inschrijver dus op dat je in het UEA ook melding maakt van eerder opgerichte ondernemingen die mogelijk vanwege relevante redenen niet langer operationeel zijn. Op deze wijze kan een aanbestedende dienst hier vooraf een oordeel over vellen en concluderen of uitsluiting noodzakelijk is. Ook hier geldt immers: eerlijkheid duurt het langst.

Wat was er aan de hand?

Feiten

In 2015 organiseert de gemeente een open house aanbesteding voor maatschappelijke ondersteuning voor de WMO. Geïnteresseerde zorgaanbieders konden zich aanmelden via een inkoopnetwerk WMO. Hier richtte eiser een nieuwe eenmanszaak voor op, waarmee zij zich heeft aangemeld voor deelname. In augustus 2015 is een procesovereenkomst tot stand gekomen, waardoor eiser zorg kon gaan aanbieden.

Eerder, in 2012, had eiser ook al een vennootschap onder firma (VOF) opgericht die ambulante begeleiding en woonbegeleiding aanbood. In 2013 besloot de IGZ dat de VOF tekort schoot op zorginhoudelijk, organisatorisch en financieel gebied. Hierdoor kon zij volgens de IGZ niet op het gewenste niveau de nodige zorg bieden. De staatssecretaris van VWS besloot vervolgens dat de VOF haar zorgactiviteiten moest staken. Eiser was het niet eens met dit besluit en ging in beroep. Volgens de bestuursrechter had VWS haar besluit terecht gebaseerd op het rapport van de IGZ. Zowel VWS als eiser gaan in hoger beroep bij de RvS. In oktober 2017 doet de RvS uitspraak en herroept zij het besluit van de staatssecretaris van VWS. De staatssecretaris had namelijk geen limitatieve lijst van verbeterpunten opgenomen; een gebrek dat niet kon worden hersteld. Alhoewel het besluit door de RvS op formele gronden wordt vernietigd, bevestigt de RvS dat de kwaliteit van de door eiser geleverde zorg dermate ondermaats was, waardoor het niet verantwoord was dat zij nog langer zorg zou verlenen.

In oktober 2018 heeft de gemeente per brief de samenwerking met eiser opgezegd. Hierbij heeft zij gemotiveerd waarom zij de samenwerking wenste op te zeggen, terwijl het niet verplicht was om redenen op te geven. De keuze om de samenwerking te beëindigen is onder meer gebaseerd op de onprofessionele houding, het gebrek aan vertrouwen en de verstoorde relatie tussen eiser en medewerkers van de gemeente. Tot slot geeft de gemeente als reden op dat eiser destijds bij de inschrijving (zo bleek later) een valse verklaring heeft afgelegd, door te verklaren geen ernstige beroepsfout te hebben gemaakt. Volgens de gemeente had eiser het besluit van de staatssecretaris en het rapport van de IGZ moeten vermelden, omdat die betrekking had op ernstige beroepsfouten die eiser ook raken.

Ten tijde van de opzegging had eiser zich al aangemeld voor een nieuwe inkoopronde WMO bij de gemeente. De gemeente besluit echter dat eiser niet moet worden toegelaten tot het inkoopnetwerk op grond van de volgende uitsluitingsgronden: prestaties uit het verleden, betaling van belastingen of sociale premies, ongeldige aanmelding door ontbreken correct UEA en door het aanleveren van een verouderd uittreksel Kamer van Koophandel.

Eiser is het hier niet mee eens en vordert schorsing van de opzegging van de procesovereenkomst en de deelovereenkomst, totdat de rechter in de bodemprocedure heeft geoordeeld over de rechtsgeldigheid van die opzegging. Daarnaast wil eiser dat ook het besluit tot uitsluiting van de aanbestedingsprocedure wordt geschorst.

Uitspraak

Voor wat betreft de beantwoording van de eerste rechtsvraag dient aangenomen te worden dat de gemeente bij haar opzegging alle voorgeschreven formaliteiten in acht heeft genomen. Zo is de opzegtermijn in acht genomen en schrijft de overeenkomst niet voor dat er redenen voor opzegging moeten worden genoemd. Dit neemt niet weg dat de gemeente, op gronden van redelijkheid en billijkheid, wel haar redenen voor opzegging aan eiser kenbaar kan maken. Een dergelijke motivering heeft de gemeente ook gegeven. De gemeente heeft een e-mailwisseling overlegd waaruit blijkt dat eiser berichten van de gemeente al langere tijd op een andere wijze interpreteert en mededelingen als een persoonlijke aanval op haarzelf beschouwd. De reacties van eiser getuigen niet van professioneel en objectief gedrag. Bovendien heeft eiser bij haar aanmelding bij het inkoopnetwerk in 2015 een valse verklaring ingediend voor wat betreft het maken van een ernstige beroepsfout, die ze had moeten melden aan de gemeente bij de inschrijving. Waar de RvS het besluit van de minister van VWS weliswaar op formele gronden vernietigt, heeft zij ook geoordeeld dat de kwaliteit van de geleverde zorg te wensen overliet. Deze tekortkomingen waren dermate ernstig, waardoor zij de feitelijke beëindiging van de activiteiten rechtvaardigden. Naar het oordeel van de rechter had eiser dit aan de gemeente moeten melden ten tijde van haar inschrijving. De rechter is dan ook van oordeel dat opzegging van de proces- en deelovereenkomst dan ook rechtmatig is geschied.

Voor wat betreft de uitsluiting van eiser voor de nieuwe inkoopronde oordeelt de rechter dat eiser een ongeldige aanmelding heeft gedaan. Eén van de inschrijfformulieren die zij heeft ingediend, het UEA, is van een oude inkoopprocedure van een andere gemeente. Ook was een verouderd KVK uittreksel (ouder dan een half jaar) toegevoegd. De vraag die rijst is of de gemeente moet worden bevolen om eiser de gelegenheid te bieden deze gebreken aan haar aanmelding te herstellen. Eiser heeft niet binnen de gestelde termijn gevraagd of zij haar gebreken zou mogen herstellen. Indien haar deze mogelijkheid nu wordt geboden, in kort geding, zouden ook alle andere inschrijvers die zijn uitgesloten om soortgelijke redenen deze mogelijkheid moeten krijgen. Bovendien stelt de rechter dat aannemelijk is dat eiser een belastingschuld heeft die in de weg staat aan toelating tot het inkoopnetwerk.

Naar oordeel van de rechter is de uitsluiting van eiser voor de aanbesteding van 2018 dan ook niet onterecht geweest. Bovendien was er ook nog eens sprake van ernstig verstoorde verhoudingen tussen gemeente en eiser. Of de gemeente daarmee eiser ook terecht volledig van het inkoopnetwerk WMO heeft mogen uitsluiten, kan eventueel worden besloten door een rechter in een bodemprocedure. Daar is in dit kort geding geen plaats voor. De vorderingen van eiser worden afgewezen.

Dieuwertje Koesen en Linny Karssemeijer

Uitspraak van vorige week gemist? Klik hier om de Uitspraak van week 22 te lezen.

Over de Uitspraak van de Week

Ons team juristen volgt de ontwikkelingen binnen het aanbestedingsrecht op de voet. Iedere week bespreken zij ontwikkelingen binnen het vakgebied, waaronder de in die week gepubliceerde jurisprudentie van het Europese Hof van Justitie, van de nationale rechters en de adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts. Onze juristen beschikken over een diepgaande en actuele kennis van het aanbestedingsrecht. Iedere week kiezen zij één “Uitspraak van de Week” uit: een uitspraak die opvalt en relevant is voor inkopers in de publieke sector. Die Uitspraak van de Week delen wij met u door middel van het weergeven van de casus, het rechterlijk oordeel én de impact voor de praktijk.

Wie zijn wij?

Ons team juristen bestaat uit twaalf gespecialiseerde aanbestedingsjuristen in vaste dienst, waarvan acht senior juristen. Drie van de acht komen uit de advocatuur. Onze juristen zijn voor veel klanten vaste sparringpartner op aanbestedingsjuridisch gebied: zowel voor inkopers, behoeftestellers als voor in house juristen. Omdat onze juristen ruime ervaring hebben met het zelf begeleiden van aanbestedingen, het voeren van onderhandelingen met leveranciers, het opstellen van contracten en algemene voorwaarden en sommigen ook met het procederen hierover, kunnen zij praktisch en to the point adviseren. Door die praktische instelling, onze ruime ervaring én onze aantrekkelijke tarieven zijn wij vaak het ideale alternatief voor de inzet van een advocaat daar waar het geen gerechtelijke procedure betreft.